Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 5 – wyrok ws. Fastweb SpA w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Wyrok TSUE z dnia 4 lipca 2013 r., w sprawie C-100/12 Fastweb SpA przeciwko Azienda Sainitaria Locale di Alessandria jest kolejnym z cyklu orzeczeniem, które KIO przytacza w swoich ustaleniach dotyczących posiadania przez legitymacji do wniesienia odwołania, konkretyzując posiadania „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”.

In-house: zamówienie z wolnej ręki czy zamówienie wewnętrzne

Zamówienia in-house, czyli tzw. zamówienia wewnętrzne zostały w ramach stanowionego unijnego prawa zamówień publicznych uregulowane po raz pierwszy w 2014 roku (dyrektywa 2014/24/UE oraz dyrektywa 2014/25/UE). Następnie w 2016 r. regulacje dyrektyw zamówieniowych zostały w sposób swoisty transponowane do krajowych regulacji zamówieniowych – jako przesłanki udzielania zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki. Przyjęte rozwiązanie kreuje zamówieniom in-house niezbyt dobrze  dopasowany gorset przypisany dla udzielania zamówień publicznych. Na niedogodności, czy też wręcz absurdy przyjętego rozwiązania w ostatnim miesiącu wskazywał G. Bednarczyk na swoim blogu.

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 4 – wyrok ws. PFE w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

W 2018 r. KIO w swoich orzeczeniach odwołała się do wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r., w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, taką samą ilość razy co do wyroku TSUE w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. Oba orzeczenia łączy również problem interpretacyjny, który dał asumpt sądowi krajowemu do wystąpienia do TSUE z pytaniem prejudycjalnym. Zarówno orzeczenie ws. PFE jak i ws. Archus dotyczy jednej z przesłanek limitujących możliwość skorzystania z środków ochrony prawnej – interesu w uzyskaniu danego zamówienia[1].

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 3 – wyrok ws. Archus w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Drugim spośród najczęściej przywoływanych przez KIO w 2018 r. wyroków TSUE jest orzeczenie z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. Podobnie jak orzeczenie ws. Esaprojekt (przywoływane najczęściej w 2018 r.) wyrok ws. Archus ma rodzimy rodowód, albowiem został wydany w odpowiedzi na pytania prejudycjalne skierowane przez KIO. Kolejnym elementem łączącym wyrok ws. Archus z wyrokiem ws. Esaprojekt jest okoliczność, iż pomimo że został wydany na gruncie nieobowiązującej już dyrektywy zamówieniowej to tezy w nim sformułowane pozostają aktualne w obowiązującym porządku prawnym[1][1]. Aktualność tez TSUE nie ogranicza się wyłącznie do zamówień sektorowych i sięga również zamówień klasycznych. 

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 2 – wyrok ws. Esaprojekt w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Pomimo, że w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. TSUE dokonał wykładni przepisów dyrektywy 2004/18/WE to zajęte przez TSUE stanowisko wywołuje również wpływ na interpretację przepisów dyrektywy 2014/24/UE oraz regulacji P.z.p. obowiązujących na skutek implementowania ostatniego z wymienionych aktów unijnego prawa zamówień publicznych[1]. Z statystyki ukazanej w części I cyklu artykułów wynika, iż wyrok ws. Esaprojekt był w 2018 r. najczęściej przywoływanym przez KIO orzeczeniem TSUE.

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 1

Jednym z przejawów integracji krajowego prawa zamówień publicznych z porządkiem unijnym (supranarodowym) jest wykorzystanie w procesie wykładni P.z.p. dorobku orzeczniczego TSUE (wcześniej ETS) dotyczącego dyrektyw zamówieniowych. 

Uwzględniając dotychczas zamieszczone na serwerze UZP orzeczenia KIO wydane w 2018 r., Izba w 61 orzeczeniach[1] bezpośrednio powołała się na konkretne orzeczenia TSUE[2].

Trudne decyzje zamawiającego – wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny

Regulacje dotyczące procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały zawarte w art. 90 P.z.p. Zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a P.z.p. podmiotem inicjującym ww. procedurę jest zamawiający a obowiązanym do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest wykonawca (art. 90 ust. 2 P.z.p.). Wyjaśnienia wykonawcy oceniane są przez zamawiającego.

Wszczęcie albo niewszczęcie procedury wyjaśniającej nie zostało pozostawione dowolności zamawiającego. Przesłanki zainicjowania przedmiotowej procedury zostały wskazane w art. 90 ust. 1 i 1a P.z.p. Mimo to niejednokrotnie podjęcie decyzji o wezwaniu bądź niewezwaniu wykonawcy do wyjaśnień jest trudne, m.in. dlatego, że może wywoływać ona znaczące konsekwencje dla toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także dla jego wyniku.

Remis ofert w trybie zapytania o cenę

Pomimo, że nie można apriorycznie wykluczyć, że ustandaryzowane i powszechnie dostępne dostawy i usługi[1] mogą różnić się innymi nić cena czynnikami (z założenia nieznacznie), to ustawodawca przyjął, że jedynym kryterium oceny ofert w trybie zapytania o cenę jest „tytułowa” cena. W konsekwencji jest to, obok licytacji elektronicznej, jednym z dwóch trybów w których zamawiający o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 P.z.p. mogą ograniczyć spektrum wykorzystanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia kryteriów oceny ofert do jednego – ceny, nie musząc jednocześnie spełniać obowiązków przewidzianych w art. 91 ust. 2a P.z.p. (tj. określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykazania w załączniku do protokołu w jaki sposób w opisie przedmiotu zamówienia został uwzględniony koszt cyklu życia).

Nieprawdziwe informacje uzyskane przez wykonawcę od innych podmiotów - widmo wykluczenia

Podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówień publicznych sporządzając dokumentację ofertową (w szerokim sensie – ofertę, oświadczenie wstępne, załączniku, oświadczenia, dokumenty itd.) niejednokrotnie polegają na informacjach pozyskanych od innych podmiotów z którymi współpracują np. dotyczącymi posiadanego przez nie doświadczenia (CV, oświadczenia), parametrów towarów (np. kart produktu). Informacje uzyskane od podmiotów zewnętrznych mogą dotyczyć również bezpośrednio wykonawcy – np. informacje uzyskiwane w celu ustalenia pozostawania z innym wykonawcą w strukturze „grupy kapitałowej”. Spośród wielu cech jakie można przypisać informacjom, w tym pozyskanym od współpracowników, wyróżnić można dwie, przeciwne względem siebie: prawdziwość albo fałszywość.

Negatywne konsekwencje niestawiennictwa przystępującego przed KIO – niemożliwość wniesienia sprzeciwu na uwzględnienie odwołania

Procesowa instytucja przystąpienia do postępowania odwoławczego, umożliwia wykonawcom ochronę własnych interesów poprzez wsparcie jednej ze stron postępowania odwoławczego (odwołującego albo zamawiającego). Skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego skutkuje uzyskaniem przez wykonawcę statusu uczestnika postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 3 P.z.p.).

Skorzystanie z dotychczas złożonych zamawiającemu oświadczeń lub dokumentów „nieelektronicznych”

Dla wykonawcy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się zasadniczo z koniecznością przekazania zamawiającemu, określonych rodzajów oświadczeń lub dokumentów. W przypadku postępowań w których zamawiający wykorzystują elektroniczne kanały komunikacji (obowiązkowo w przypadku postępowań których przedmiotem jest udzielenie zamówienia o wartości unijnej i dobrowolnie w przypadku zamówień o mniejszej wartości) udział w postępowaniu, wiąże się dodatkowo z koniecznością dostosowania formy oświadczeń i dokumentów do standardów elektronicznych.

Zmiana wag kryteriów oceny ofert a konieczność wydłużenia TSO

Do nastania momentu w którym upływa wyznaczony termin składania ofert (TSO), Zamawiający co do zasady jest uprawniony do modyfikacji SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu. Wprowadzenie niektórych kategorii zmian wymusza dokonanie kolejnych np. w celu dostosowania treści ogłoszenia do treści SIWZ (spójność dokumentacji) czy wydłużenia terminu składania ofert (zapewnienie wykonawcom odpowiedniego czasu)[1].

Wykluczenie wykonawcy tytułem naruszenia obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 7 P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszenie obowiązków prawa ochrony środowiska, jeżeli decyzją wymierzono karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.

Ustawodawca odmiennie niż np. w przesłance wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit a) nie wymienił wprost przepisów, których naruszenie (stwierdzone przez odpowiedni organ) aktualizuje eliminację wykonawcy z postępowania. W konsekwencji ustalenie wszystkich elementów współtworzących katalog sytuacji odpowiadających treści art. 24 ust. 5 pkt 7 P.z.p. wymaga uwzględnienia regulacji szeregu ustaw z zakresu „prawa ochrony środowiska” w celu odnalezieniu w nich  naruszeń, których rezultatem może być nałożenie kary pieniężnej w wysokości co najmniej 3000 zł. Jak wskazuje KIO, nie będą to wyłącznie naruszenia ustawy Prawo ochrony środowiska. „Przyjmując zasadę racjonalnego ustawodawcy, stanowiącą podstawę wykładni prawa zauważyć należy, iż gdyby celem ustawodawcy było ograniczenie wyrażonego w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy P.z.p. pojęcia »prawo ochrony środowiska«  wyłącznie do aktu prawnego - ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska to wówczas ustawodawca przywołałby jego tytuł oraz miejsce publikacji.” (wyrok KIO z 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17; KIO 2245/17[1]; tak również wyrok KIO z 13 grudnia 2017 r., KIO 2508/17).

Podstawa do wykluczenia wykonawcy pozostaje aktualna w okresie 3 lat od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna.

---

[1] W przedmiotowej sprawie kary zostały nałożone na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach.

Odszkodowanie dla niewybranego wykonawcy – uwagi do Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych

Jednym z rozwiązań najwnikliwiej przeanalizowanych i najszerzej ukazanych w Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych, jest ryczałtowe odszkodowanie jakie sąd skargowy przyznawałby wykonawcy poszkodowanemu tytułem błędu zamawiającego w wyborze oferty najkorzystniejszej (wyborze jako najkorzystniejszej innej oferty niż oferta złożona przez wykonawcę dochodzącego swoich praw). . Do zapłaty odszkodowania zobowiązany byłby zamawiający.   

Szacowanie progowej wartości zamówienia – uwagi do Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych

W ostatnich dniach, zapewne jak większość osób związanych z zamówieniami publicznymi, z zainteresowaniem odrobiłem lekturę opublikowanej na stronie UZP, opracowanej we współpracy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii, Koncepcji nowego prawa zamówień publicznych[1]. Przedmiot lektury wzbudza różnorodne emocje, ale przede wszystkim nastraja do wzmożenia aktywności – w celu wsparcia procesu tworzenia możliwie najlepszych rozwiązań prawnych. 
 

Współpraca z Prawo dla samorządu oraz Ziemski Biznes

Dobrych i miłych informacji ciąg dalszy. Chciałbym wszystkich swoich czytelników poinformować, że z artykułami mojego autorstwa już od trzech miesięcy można zapoznać, że na stronach internetowych Prawo dla samorządu oraz Ziemski Biznes. Artykuły na wskazanych portalach będą pojawiać się niezależnie od wpisów na blogu, publikacji artykułów na innych zaprzyjaźnionych portalach czy w czasopismach. Warto na bieżąco śledzić wskazane portale, które są cennym źródłem wierzy nie tylko o prawie zamówień publicznych :)

Mechanizm procedury odwróconej w zamówieniach publicznych

Jest mi niezmiernie miło poinformować, że we współpracy z r. pr. Mirosławem Różowiczem udało się zakończyć prace nad monografią: Mechanizm procedury odwróconej w zamówieniach publicznych. Dotyczy on kwestii swoistych wskazanego modelu proceduralnego, w tym odpowiada na pytania:

Czym różni się mechanizm procedury odwróconej od zasadniczego toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego? W jakich przypadkach zamawiający może z niego skorzystać? Co w praktyce oznacza zastosowanie tej procedury dla wykonawców?

Identyfikacja powodów niepowodzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Zasadnicza część postępowań o udzielenie zamówienia publicznego kończy się pomyślnie, a więc wyborem wykonawcy z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Niemniej jednak nie należą do wyjątków sytuacje w których postępowanie musi zostać przez zamawiającego unieważnione (art. 93 pzp). Powodami takiego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być m.in. niewystarczające zainteresowanie podmiotów rynkowych realizacją zamówienia, wyrażenie zainteresowania przez zbyt małą ilość wykonawców czy też wadliwe i skutkujące eliminacją, wyrażenie gotowości do zrealizowania zamówienia. Na powyższe wskazuje analiza katalogu przesłanek unieważnienia postępowania zawartych w art. 93 ust. 1 pzp, w którym znajdują się m.in. następujące przyczyny takiego sposobu zakończenia postępowania:

Protokół z postępowania na usługi społeczne

Wraz z wejściem w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. w obszarze zamówień publicznych pojawił się nowy ich rodzaj – zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi (dalej: usługi społeczne). Został mu poświęcony Rozdział 6 Działu III pzp. Charakteryzuje go znaczna ilość przepisów odsyłających do stosowania regulacji zawartych w innych częściach tego aktu normatywnego, albo wprost albo odpowiednio. Jednym z nich jest art. 138l pzp przewidujący, że postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem m.in. przepisów Rozdziału 5 Działu II pzp, dotyczących dokumentowania postępowań. Składa się on z trzech artykułów: 96 pzp – precyzującego kwestie związane ze sporządzeniem protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia, art. 97 pzp – regulującego kwestię przechowywania protokołu oraz 98 pzp – normującego zagadnienia związane z obowiązkiem sporządzenia corocznego sprawozdania. Zgodnie z art. 138l pzp wymienione regulacje należy stosować wprost a więc mają one w pełni zastosowanie w przypadku zamówień na usługi społeczne, bez konieczności  dostosowywania ich do specyfiki tego rodzaju zamówień.

Obowiązek elektronicznego fakturowania w zamówieniach publicznych

Za 18 miesięcy wszystkie jednostki sektora finansów publicznych, realizując zamówienia publiczne, będą zobowiązane przyjmować elektroniczne faktury ustrukturyzowane. Spora część instytucji nie jest gotowa na wdrożenie zmian i nie zdaje sobie sprawy z obowiązków, które zostaną wprowadzone w życie.

E-faktura w zamówieniach publicznych. Nowy cykl artykułów

Pogłębiona elektronizacja oraz informatyzacja procesów udzielania oraz realizacji zamówień publicznych jest celem, któremu sprzyjać mają regulacje zawarte nie tylko w powszechnie znanych członkom społeczności zamówień publicznych dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE ale również, w jak się wydaje dotychczas poznanej przez węższe grono osób, dyrektywie 2014/55/UE (z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie fakturowania elektronicznego w zamówieniach publicznych[1]).

Weryfikacja wstępna a art. 26 ust. 3 pzp

W wyniku wejścia w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. zmodyfikowaniu uległa kwestia składania przez wykonawców oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z art. 25a ust. 1 pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza oświadczenie wstępne przybierające, w zależności od wartości zamówienia, postać „zwykłą” albo JEDZ.

Eliminacja wykonawcy z powodu nieprzedłużenia ważności wadium

Zamawiający żądając wniesienia wadium aktualizuje obowiązki nie tylko po stronie wykonawców ale również po swojej. Jeden z nich został przewidziany w art. 184 pzp (Dział VI. Środki ochrony prawnej). Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający, nie później niż na 7 dni przez upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. 

Odrzucenie oferty ocenionej jako najkorzystniejsza

Pomimo, że regulacje dotyczące procedury odwróconej, są zwięzłe i wydawałoby się jednoznaczne, to w praktyce zastosowanie tego instrumentu, może wywołać problemy praktyczne. Niektóre z ich spowodowane są niezbyt precyzyjną interpretacją art. 24aa pzp. W jednym z takich przypadków orzeczenie wydała KIO (wyrok KIO z 17 stycznia 2017 r., KIO 44/17). 

Czy zmiana terminu składania ofert skutkuje koniecznością przedłużenia terminu składania ofert

W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych w trybie przetargu nieograniczonego, termin składania ofert wskazywany jest przez zamawiającego zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 10 pzp) jak i w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 pzp). Informacje wskazane w obu rodzajach dokumentów mogą zostać zmienione – odpowiednio na podstawie art. 11c i 12a pzp i art. 38 pzp. Przywołane regulacje nie wyłączają możliwości modyfikacji na ich podstawie terminu składania ofert, a zatem zamawiający w ustawowo określonym terminie (do upływu pierwotnego terminu składania ofert) może wprowadzić odpowiednią zmianę.