Czy zmiana terminu składania ofert skutkuje koniecznością przedłużenia terminu składania ofert

W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych w trybie przetargu nieograniczonego, termin składania ofert wskazywany jest przez zamawiającego zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 10 pzp) jak i w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 pzp). Informacje wskazane w obu rodzajach dokumentów mogą zostać zmienione – odpowiednio na podstawie art. 11c i 12a pzp i art. 38 pzp. Przywołane regulacje nie wyłączają możliwości modyfikacji na ich podstawie terminu składania ofert, a zatem zamawiający w ustawowo określonym terminie (do upływu pierwotnego terminu składania ofert) może wprowadzić odpowiednią zmianę.

Ze względu na istnienie obowiązku wskazania terminu składania ofert zarówno w SIWZ jak i w ogłoszeniu, w przypadku zmodyfikowania przedmiotowego zapisu w jednym z tych dokumentów niezbędne jest dostosowanie treści drugiego z nich aby nie powstała pomiędzy nimi rozbieżność. Na powyższe wskazuje treść art. 38 ust. 4a pzp, zgodnie z którym, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp;
2. przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.

Z koli z modyfikacją treści ogłoszenia o zamówieniu, związana jest dyspozycja art. 12a ust. 1 i 2 pzp, dotycząca przedłużenia terminu składania ofert. W myśl art. 12a ust. 1 pzp zamawiający dokonując zmian ogłoszenia, jeżeli jest to konieczne, przedłuża termin składania wniosków lub ofert. Na podstawie przytoczonego przepisu zamawiający nie jest obowiązany do przedłużenia terminu składania ofert ale spoczywa na nim obowiązek zweryfikowania czy jest to niezbędne i w zależności od wyniku analizy odpowiedniego zachowania. Swoboda zamawiającego dotycząca przedłużenia terminu składania ofert doznaje ograniczenia w przypadku modyfikacji istotnych. Jeżeli zmiana jest istotna, w szczególności dotyczy:

1. określenia przedmiotu,
2. wielkości lub zakresu zamówienia,
3. kryteriów oceny ofert,
4. warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania

zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. Dodatkowo w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W art. 12a ust. 2 pzp, w którym ustawodawca apriorycznie wskazał, przykłady modyfikacji, które zawsze stanowią zmianę istotną nie wymieniono zmiany terminu składania ofert. Niemniej jednak w orzecznictwie przyjmuje się, że taka modyfikacja ma charakter istotny (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2013 r., KIO 1670/13 w którym Izba uznała, że zmiana terminu składania ofert z 23 na 29 lipca to zmiana istotna). Przyjęcie tezy o posiadaniu przez zmianę terminu składania ofert charakteru istotnego skutkuje koniecznością zastosowania dyspozycji art. 12a ust. 2 pzp – nakazującą przedłużenie terminu składania ofert. Na marginesie należy zauważyć, że przyjęcie odmiennego stanowiska, uznającego zmianę terminu składania ofert za zmianę nieistotną, skutkowałoby koniecznością rozważenia zasadności przedłużenia tego terminu.

W rezultacie zamawiający wydłużając termin składania ofert obowiązany jest dodatkowo do przedłużenia terminu składania ofert. Nie występują jednak przeszkody by dokonać kumulacji wskazanych czynności, a więc by jednym ogłoszeniem zmieniającym wydłużyć termin składania ofert o termin pierwotnie zamierzony (np. 2 dni) i o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach (np. 1 dzień).  Należy jednak zauważyć, że w przypadku modyfikacji terminu składania ofert w postępowania o tzw. wartości unijnej zamawiający obowiązany jest do poszanowania terminów wynikających z art. 12a ust. 2 pzp, a więc by w rezultacie zmiany termin składania ofert nie był krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Należy jednak zauważyć, że zmiana terminu składania ofert może polegać również na jego skróceniu, jeżeli pierwotnie był on dłuższy niż ustawowo określone terminy minimalne. Również taka modyfikacja będzie skutkowała koniecznością wydłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. Skrócenie terminu składania ofert ze swej istoty ogranicza wykonawcom czas na opracowanie i przedłożenie oferty, zatem jako zbędne, gdyż niekonsekwentne, wydaje się wydłużenie tego czasu, tym bardziej, jeżeli zwróci się uwagę na wskazany w ustawie cel wydłużania terminu składania ofert – umożliwienie wprowadzenia zmian w ofertach. Skrócenie terminu składania ofert nie wywołuje konieczności dostosowania ofert. Jednakże ustawodawca art. 12a ust. 2 pzp wyraźnie wskazał, że „zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach” odmiennie niż w przypadku art. 12a ust. 1 w którym ustawodawca przewidział, że „zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne”. Uznanie zmiany za istotną wyłącza swobodę zamawiającego w ocenie konieczności wydłużenia terminu składania ofert. Użyte w obu jednostkach redakcyjnych sformułowanie „o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach” w sposób niedookreślony wskazuje wymiar czasu (podobnie jak np. zwrot niezwłocznie, czy natychmiast) którą zamawiający konkretyzuje w ramach postępowania, poprzez wskazanie ilość dni. Przytoczone zastrzeżenie nie zostało wprowadzone w celu umożliwienia gospodarzowi postępowania oceny czy wydłużenie terminu jest zasadne. Przyjęcie odmiennego wyniku interpretacji, w sposób nieznajdujący oparcia w przepisach zrównywałoby sytuacje w których zmiana jest nieistotna – art. 12a ust. 1 pzp i w których ma charakter istotny – art. 12a ust. 2 pzp.  Zatem uznanie modyfikacji terminu składania ofert za zmianę istotną (skoro wydłużenie terminu jest uznawane za istotne to tym bardziej skrócenie, powinno zostać tak zakwalifikowane) skutkuje koniecznością wydłużenia terminu składania ofert, a nie tylko rozważeniem konieczności podjęcia takiego działania. Przy czym należy zauważyć, że w przypadku postępowań o tzw. wartości unijnej konieczne jest zachowanie terminów wskazanych w art. 12a ust. 2 pzp, co faktycznie ogranicza możliwość efektywnego skrócenia terminu składania ofert.

Niewątpliwie wykazanie, że zamawiający skracają termin składania ofert (np. o 5 dni) jednocześnie wydłużył go o czas niezbędny na wprowadzenia zmian (np. 2 dni) będzie zadaniem co najmniej skomplikowanym, ponieważ pomiędzy tymi działania występuje pewna niespójność. Dodatkowo należy zauważyć, że kumulacja czynności, skrócenia terminu składania ofert i jego wydłużenia, polegająca na skróceniu tego terminu o różnicę tych dwóch terminów (np. skrócenie o 3 dni, stanowiące różnicę pomiędzy 5 dniami zamierzonego skrócenia terminu a 2 dniami wynikającymi z obowiązku jego wydłużenia) może skutkować problemami w udowodnieniu, zgodności działań zamawiającego z dyspozycją art. 12a ust. 2 pzp (zob. uchwała KIO z 29 grudnia 2011 r., KIO/KU 109/11).

Poczynione rozważania ukazują, że uznanie modyfikacji terminu składania ofert za zmianę istotną skutkuje koniecznością podjęcia przez zamawiającego czynności wskazanych w art. 12a ust. 2 pzp.