Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 5 – wyrok ws. Fastweb SpA w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Wyrok TSUE z dnia 4 lipca 2013 r., w sprawie C-100/12 Fastweb SpA przeciwko Azienda Sainitaria Locale di Alessandria jest kolejnym z cyklu orzeczeniem, które KIO przytacza w swoich ustaleniach dotyczących posiadania przez legitymacji do wniesienia odwołania, konkretyzując posiadania „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”.

Wskazanym powyżej orzeczeniem TSUE udzielił odpowiedzi na pytanie:

 „Czy zasady równości stron, niedyskryminacji i ochrony konkurencji w ramach zamówień publicznych, o których mowa w dyrektywie [89/665], wykluczają »żywe« prawo wynikające z orzeczenia n° 4 z 2011 r. Consiglio di Stato obradującej w pełnym składzie, zgodnie z którym rozpatrzenie odwołania wzajemnego zmierzającego do podważenia legitymacji wnoszącego odwołanie [w postępowaniu głównym] poprzez zakwestionowanie dopuszczenia go do postępowania przetargowego musi koniecznie poprzedzać rozpatrzenie odwołania i ma znaczenia prejudycjalne względem badania odwołania, nawet jeżeli wnoszący odwołanie [w postępowaniu głównym] ma instrumentalny interes w powtórzeniu całego postępowania przetargowego i niezależnie od liczby uczestników przetargu, ze szczególnym odniesieniem do przypadku, w którym pozostało tylko dwóch uczestników przetargu (tzn. wnoszący odwołanie [w postępowaniu głównym] i wnoszący odwołanie wzajemne, któremu udzielono zamówienia publicznego) dążących do wykluczenia [drugiej strony] z uwagi na niespełnienie w złożonych ofertach minimalnych wymogów stanowiących o odpowiednim charakterze ofert [?]”.

Względem powyższego, TSUE uznał, że:

„należy zauważyć, że z art. 1 dyrektywy 89/665 wynika, iż dyrektywa ta ma umożliwić wnoszenie skutecznego odwołania od niezgodnych z prawem Unii decyzji instytucji zamawiających. Zgodnie z ust. 3 wskazanego artykułu państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia

(...) 

W tym względzie decyzja, na mocy której instytucja zamawiająca odrzuca ofertę oferenta jeszcze przed przystąpieniem do selekcji, stanowi decyzję, od której, zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, powinno być możliwe wniesienie odwołania, gdyż przepis ten znajduje zastosowanie do wszystkich decyzji przyjętych przez instytucje zamawiające, które są objęte zasadami prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, i nie przewiduje on żadnego ograniczenia co do charakteru i treści rzeczonych decyzji. 

(...)

art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że jeżeli w ramach postępowania odwoławczego wybrany oferent, któremu udzielono zamówienia i który wniósł odwołanie wzajemne, podnosi zarzut niedopuszczalności oparty na braku legitymacji oferenta, który wniósł odwołanie, ze względu na fakt, że oferta, którą ten ostatni przedstawił, powinna była zostać odrzucona przez instytucję zamawiającą z uwagi na jej niezgodność z wymogami technicznymi określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, to przepis ten sprzeciwia się temu, aby rzeczone odwołanie zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego badania tego zarzutu niedopuszczalności, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności ze wskazanymi wymogami technicznymi zarówno oferty wybranego oferenta, któremu udzielono zamówienia, jak i oferty oferenta, który wniósł odwołanie.”

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wydanych w 2018 r. przyjęła m.in., że „z orzeczeń TSUE (np. wyrok w sprawie C-110/12 Fastweb, wyrok w sprawie C-131/16 Archus et Gama) jasno wynika, że Trybunał rozumie interes w uzyskaniu zamówienia szeroko, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do danego postępowania, ale do danego zamówienia. Pojęcie danego zamówienia jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych postępowań może być więcej” (wyrok KIO z 27 września 2018 r., KIO 1759/18). 

Podobnie KIO w wyroku z dnia 6 września 2018 r., KIO 1652/18, w którym Izba wskazała, że „Orzecznictwo TSUE (wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r. sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco oraz wyrok Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448)) - TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu.”

 

Warto odnotować, że KIO odwołując się w przytoczonych orzeczeniach do wyroku ws. Fastweb powołała się również na inne orzeczenia TSUE, dotyczące wskazanej materii, tj. wyrok ws. Archus et Gama (tak również wyrok KIO z 17 maja 2018 r., KIO 840/18; wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2018 r., KIO 705/18) oraz wyrok ws. PFE (tak również w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., KIO 1609/18; wyrok KIO z dnia 27 czerwca 2018 r., KIO 1173/18; wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2018 r., KIO 74/18).