Pomimo, że w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. TSUE dokonał
wykładni przepisów dyrektywy 2004/18/WE to zajęte przez TSUE stanowisko
wywołuje również wpływ na interpretację przepisów dyrektywy 2014/24/UE oraz
regulacji P.z.p. obowiązujących na skutek implementowania ostatniego z
wymienionych aktów unijnego prawa zamówień publicznych[1].
Z statystyki ukazanej w części I cyklu artykułów wynika, iż wyrok
ws. Esaprojekt był w 2018 r. najczęściej przywoływanym przez KIO orzeczeniem
TSUE.
Analizę sposobu funkcjonowania wyroku TSUE ws.
Esaprojekt w dorobku orzeczniczym KIO z 2018 r., należy połączyć z
prezentacją treści orzeczenia TSUE. Wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r.
dotyczy wielu wątków spajających się wokół materii spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz polegania na potencjale podmiotu
trzeciego.
1. Powołanie się na
potencjał podmiotu trzeciego w trakcie wyjaśnień
Pierwsze trzy pytania prejudycjalne dotyczyły
możliwości powołania się na potencjał podmiotu trzeciego dopiero na etapie
wyjaśnień. Przywołują treść uzasadnienia orzeczenia TSUE
W zakresie pytań:
„1) Czy
art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną
w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego i niedyskryminacyjnego
traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to, aby
wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać
realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie
dostaw załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać
realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał
w ofercie?
2) Czy
w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października
2013 r., Manova [(C‑336/12, EU:C:2013:647)], z którego wynika, że
»zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi
ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie
terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na
przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny
ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach
dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich
dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata«, art. 51 dyrektywy 2004/18
należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe
jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób
obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też że
Trybunał wskazał tylko jedną z możliwości, a uzupełnianie dokumentów
możliwe jest także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie
dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób
obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku?
3) W przypadku
odpowiedzi na pytanie drugie wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie także
dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu z dnia
10 października 2013 r., Manova [(C‑336/12, EU:C:2013:647)]: czy
możliwe jest uzupełnianie dokumentów sporządzanych przez wykonawcę,
podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności wykonawca się powołuje,
w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?” Dlatego też, jeżeli – tak jak w sprawie rozpatrywanej
w postępowaniu głównym – możliwości powołania się na doświadczenie zdobyte
przy większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w ogłoszeniu
o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
instytucja zamawiająca pod kontrolą właściwych sądów krajowych powinna
sprawdzić, czy połączone doświadczenie z dwóch umów lub z większej
ich liczby, zważywszy na charakter danych prac oraz na przedmiot i cele
danego zamówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe wykonanie.
TSUE wskazał, że:
„W
niniejszym przypadku Konsultant Komputer przedłożył instytucji zamawiającej po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w rozpatrywanym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty, które nie znajdowały się
w jego pierwotnej ofercie. W szczególności, jak wskazano
w pkt 27 niniejszego wyroku, wykonawca ten wskazał zamówienie
zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do
oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do
realizacji zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym.
Takie
wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów
lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa
przypomnianego w pkt 38 niniejszego wyroku i stanowią de facto
istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej
przedstawienie nowej oferty.
(…)
W tych
okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca
złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty,
w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej
w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także
wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie
z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające.
Z
powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna
brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku
z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób,
że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak
umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do
oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do
realizacji rozpatrywanego zamówienia.”
Do
powyżej wskazanego wątku orzeczenia TSUE z dnia 4 maja 2017 r., KIO odwołała
się w 2018 r. w:
1. wyroku z dnia 13
lipca 2018 r., KIO 1826/18 w którym Izba „odnosząc
się do argumentacji podnoszonej przez odwołującego w treści odwołania, a zatem
możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w odpowiedzi na wezwanie
skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy oferta nie zawierała danych w tym zakresie, w ocenie Izby kwestię tę
rozstrzyga powoływany zarówno przez zamawiającego, jak też przystępującego
wyrok TSUE sygn. C-387/14. (…) Należy zauważyć, że TSUE wydając przedmiotowe
orzeczenie opierało się wprawdzie na przepisach dyrektywy z 2004 r., jednakże
stanowisko w tym zakresie zachowuje swą aktualność na gruncie nowych unijnych
regulacji. (…) Izba nie podziela argumentacji odwołującego, który
wskazuje, że cytowany wyrok TSUE odnosi się jedynie do robót budowlanych i
usług, nie zaś do sytuacji w których przedmiotem zamówienia, tak jak w
omawianym postępowaniu, są dostawy.
(…) W stanie faktycznym niniejszej sprawy, podobnie jak w
rozpatrywanej przez TSUE, odwołujący przedłożył instytucji zamawiającej po
upływie terminu składania ofert dokumenty, które nie znajdowały się w jego
pierwotnej ofercie tj. wykaz dostaw zrealizowanych przez podmiot trzeci oraz
dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia - takie wyjaśnienia z
pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej
omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotną i znaczącą zmianę
pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
2. wyroku z dnia 9
sierpnia 2018 r., KIO 1396/18, w którym Izba wskazała, że „w świetle przywołanego wyroku TS w zasadzie
powinno być wykluczone składanie brakujących dokumentów oraz uzupełnianie
dokumentów niekompletnych, jeśli wpływa to na wynik weryfikacji zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia. Zwrócenia uwagi wymaga jednak kwestia, iż w
nowej dyrektywie 2014/24 w jej art. 63 dotyczącym polegania na zdolności innych
podmiotów, wpisano wprost zasadę, że instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji
lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia, transponowaną
wprost do polskiej ustawy w ramach art. 22a ust. 6 Pzp.
Interpretując zarówno powyższy przepis jak i sytuacje której dotyczy, zdaniem Izby stwierdzić należy, że niewątpliwie nowa dyrektywa unijna dopuszcza możliwość zmiany wskazanego wcześniej w ofercie podmiotu trzeciego. Analizując powyższe sytuacje Izba uznaje, że jeśli możliwa jest zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot w trakcie postępowania, to tym samym winna być dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu nowego wykazu robót z powołaniem się na zdolności innego podmiotu. Taka konstatacja prowadzi do uznania, z niedopuszczenie do możliwości uzupełnienia wykazu robót przez wykonawcę o inne roboty przez niego wykonane i spełniające wymagania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powodowałoby, że wskazany art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, byłby sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców. Skoro możliwa jest zmiana takiego podmiotu w trakcie postępowania, to powinna być także dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu nowego wykazu dostaw lub usług z powołaniem się na zdolności innego podmiotu. W tej sytuacji przyjęcie stanowiska, że wykonawcy opierający się na własnym doświadczeniu nie mogliby wskazywać innych zrealizowanych robót niż te, które wskazali pierwotnie w ofercie w odróżnieniu od podmiotów którzy opierają wykazanie warunku udziału na zasobach podmiotu trzeciego, byłoby z rażącym pokrzywdzeniem podmiotów samodzielnie wykazujących spełnianie warunków udziału w postepowaniu.
Interpretując zarówno powyższy przepis jak i sytuacje której dotyczy, zdaniem Izby stwierdzić należy, że niewątpliwie nowa dyrektywa unijna dopuszcza możliwość zmiany wskazanego wcześniej w ofercie podmiotu trzeciego. Analizując powyższe sytuacje Izba uznaje, że jeśli możliwa jest zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot w trakcie postępowania, to tym samym winna być dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu nowego wykazu robót z powołaniem się na zdolności innego podmiotu. Taka konstatacja prowadzi do uznania, z niedopuszczenie do możliwości uzupełnienia wykazu robót przez wykonawcę o inne roboty przez niego wykonane i spełniające wymagania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powodowałoby, że wskazany art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, byłby sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców. Skoro możliwa jest zmiana takiego podmiotu w trakcie postępowania, to powinna być także dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu nowego wykazu dostaw lub usług z powołaniem się na zdolności innego podmiotu. W tej sytuacji przyjęcie stanowiska, że wykonawcy opierający się na własnym doświadczeniu nie mogliby wskazywać innych zrealizowanych robót niż te, które wskazali pierwotnie w ofercie w odróżnieniu od podmiotów którzy opierają wykazanie warunku udziału na zasobach podmiotu trzeciego, byłoby z rażącym pokrzywdzeniem podmiotów samodzielnie wykazujących spełnianie warunków udziału w postepowaniu.
3. wyroku z dnia 14
czerwca 2018 r., KIO 1059/18, Izba mając na względzie m.in. orzeczenie ws.
Esaprojekt, „uznała za nieprawidłowe
działanie Odwołującego, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego
niewskazanego w pierwotnie złożonej przez niego ofercie. Taka zmiana stanowi
niedopuszczalną zmianę treści oferty, a zatem dokumenty złożone przez
Odwołującego nie mogły stanowić podstawy dla potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej - posiadania polisy OC.
Kwestią wtórną pozostają rozważania czy możliwe jest realne powoływanie się na
zasoby podmiotu trzeciego w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w świetle powszechnie obowiązujących przepisów”.
Ponadto KIO do ww. wątku orzeczenia TSUE odwołała się
w kontekście możliwości zmiany oświadczenia wykazującego posiadanie przez
wykonawcę wymaganego poziomu doświadczenia, bez powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego. W wyroku z dnia 8 marca 2018 r., KIO 349/18, wskazała, że „w ocenie Izby odwołujący chciałby, aby ten wyrok był
interpretowany w ten sposób, że doświadczenia zawodowego, czy innego potencjału
nie można w ogóle zastępować i musi on być niezmienny od momentu złożenia
oferty do momentu wykonania umowy. Jednakże z taką tezą nie można się zgodzić w
odniesieniu do wszystkich zasobów i bez względu na sposób ich pozyskania. W ocenie Izby wykonawca oferujący
samodzielne wykonanie zamówienia i prezentujący pewien wąski zakres swojego
doświadczenia, w ocenie Izby może powołać się na swoje inne doświadczenie w
toku badania oferty, jeśli choćby wskazane zamawiający ocenił jako
nieprzystające do postawionego warunku, a odwołujący zauważył, że nieprawidłowo
odczytał intencję zamawiającego ten warunek precyzującą. Jeśli
wykonawca ma doświadczenie szersze niż wymagane i w zakresie tego doświadczenia
popełni omyłkę przy jego prezentowaniu, to nie zmienia to faktu, że to nadal
jest ten sam wykonawca z tym samym doświadczeniem, które samodzielnie nabył i
wykonał należycie, więc sposób wykonania zamówienia pozostanie niezmienny i
niezmienna będzie zdolność obiektywna wykonawcy do realizacji zamówienia, choć
wykazana innym doświadczeniem własny niż pierwotnie wskazane. W przeciwnym
wypadku dochodziłoby bowiem do eliminacji wykonawcy zdolnego do wykonania
zamówienia, a w ocenie Izby nie to było celem wykładni dokonanej przez TSUE w
wyroku ESAPROJEKT”.
2. Doświadczenie uzyskane w
ramach współpracy
Piąte pytanie prejudycjalne zmierzało do ustalenia
stopnia realności uzyskanego doświadczenia w przypadku realizacji zleceń we
współpracy z innymi podmiotami. Przywołują treść uzasadnienia orzeczenia TSUE
W zakresie pytania:
„Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18]
w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy]
oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego
traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy
wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy
wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę
niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia,
czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie,
które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana
w ramach grupy?”
TSUE wskazał, że:
„gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu
udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie
działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
Jak
bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców
i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części
zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa
wykonawców.
Wynika
z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez
instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych
członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie
i konkretnie nie brał udziału”.
Do
powyżej wskazanego wątku orzeczenia TSUE z dnia 4 maja 2017 r., KIO odwołała
się w 2018 r. w:
1. wyroku z dnia 7 sierpnia 2018 r., KIO 1461/18, w którym Izba
wskazała „że aby wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania
umowy (realizacji powierzonego zadania), musi wymaganym potencjałem dysponować
w sposób rzeczywisty, a nie tylko formalny. W przypadku warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, oznacza to, że powinno to być doświadczenie nabyte
faktycznie przez wykonawcę w drodze realizacji określonych czynności czy zadań
(realność dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do
wykonania zamówienia). „
2. wyroku z dnia 11
października 2018 r., KIO 1872/18, KIO 1895/18, w który wskazała,
że „celem warunków udziału w postępowaniu
jest oczywiście wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji
zamówienia. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu [...] (art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy pzp). Przechodząc do warunku dotyczącego
doświadczenia wykonawcy istotnym jest w ocenie Izby, aby to wykonawca
składający ofertę w postępowaniu wykazywał się rzeczywistym a nie formalnym
doświadczeniem w wykonaniu zamówień, które swym przedmiotem odpowiadają
zamówieniu, które następnie zostanie mu powierzone. Trudno mówić o posiadaniu
doświadczenia, jeśli wykonawca faktycznie i realnie nie uczestniczył w
wykonaniu zamówienia, na które się powołuje. W tym zakresie Izba podziela
linię orzeczniczą znajdującą oparcie w wyroku Esaprojekt z
zaznaczeniem, że każda sytuacja powinna być rozpatrywana ad casum, z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności. Jeśli więc zatem wykonawca powołuje
się na doświadczenie w realizacji zamówienia przez grupę wykonawców, w tym
ewentualnie z udziałem podwykonawców, to aby wyłonić podmiot zdolny do
wykonania danego zamówienia na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, jest
on zobowiązany wykazać, że realnie i konkretnie uczestniczył w wykonaniu
zamówienia w ramach grupy wykonawców, w sposób, który odpowiada postawionym
warunkom udziału w postępowaniu. Takie twierdzenia znajdują również oparcie
w ciągłym dążeniu ustawodawcy, aby zamówienia wykonywane były przez podmioty,
które dane doświadczenie posiadają i w tym zakresie wskazać można na
znowelizowane przepisy dotyczące sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach
podmiotu trzeciego. Podmiot ten jest następnie zobowiązany wykonać usługę lub
robotę budowlaną w taki stopniu, w jakim wykonawca powołał się na doświadczenie
tegoż podmiotu (art. 22a ust. 4 ustawy pzp).”,
3. wyroku z
dnia 21 sierpnia 2018 r., KIO 1524/18, KIO 1526/18, w którym wskazała, że „słusznie Odwołujący zauważył, że w wykazie dostaw
wykonawca Koncept podał informacje o maksymalnym zakresie i wartości dostaw
wykonanych wspólnie przez konsorcjum, którego był członkiem. Tym samym podane
informacje nie mogą być uznane za potwierdzające spełnienie warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę Koncept w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, wykonawca biorący samodzielnie udział w postępowaniu może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, którego był członkiem przy realizacji uprzedniego zamówienia tylko w takim zakresie, w jakim rzeczywiście (faktycznie i konkretnie) uczestniczył w realizacji tego uprzedniego zamówienia.
Zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, wykonawca biorący samodzielnie udział w postępowaniu może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, którego był członkiem przy realizacji uprzedniego zamówienia tylko w takim zakresie, w jakim rzeczywiście (faktycznie i konkretnie) uczestniczył w realizacji tego uprzedniego zamówienia.
Co więcej (…) abstrahując od udziału wykonawcy w uprzednim konsorcjum (tj.
czy wykonywał zamówienie w ramach konsorcjum, czy samodzielnie) - wyprowadzić
wniosek, że wykonawca nabywa doświadczenie tylko przez bezpośredni
udział w wykonaniu przynajmniej części zamówienia - jeżeli faktycznie i
konkretnie uczestniczy w jego wykonaniu. Jest to równoważne stwierdzeniu, że
jeżeli wykonawca nie wykonał żadnej części zamówienia, to nie nabył żadnego
doświadczenia. „
4. w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., KIO 568/18, KIO
wskazała, że „przy ocenie doświadczenia, na które powołuje się
Przystępujący, znaczenie mają dwie kwestie: po pierwsze - okoliczność,
że stroną umów dotyczących zadań referencyjnych nie był Przystępujący, ale
konsorcjum, którego Przystępujący był członkiem, po drugie - okoliczność, że
realizacja tych zadań została powierzona podwykonawcom. Do pierwszej z tych
kwestii należy odnieść wprost stanowisko TSUE wyrażone w
przywołanym wyroku w sprawie Esaprojekt, który dotyczył właśnie takiego
zagadnienia. W ocenie Izby również ocena drugiej z tych kwestii powinna
być dokonywana z uwzględnieniem poglądów przedstawionych przez Trybunał w tym
wyroku, należy bowiem zauważyć, że obie te kwestie sprowadzają się do realności
doświadczenia, na które wykonawca się powołuje, a której to realności Trybunał
przypisuje szczególne znaczenie. W tym kontekście, zdaniem Izby, nie
mają zasadniczego i rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące
wykonywaniu zamówienia, tj. czy zamówienie było wykonywane wspólnie przez
wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też przez wykonawcę i jego
podwykonawców. Istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w
warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w
wykonywaniu tych prac. Przyjęcie odmiennego zapatrywania skutkować mogłoby
nierównym traktowaniem wykonawców, ponieważ możliwość wykazywania się
doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował zamówienie w konsorcjum
ograniczona byłaby wyłącznie do wykonanej przez niego osobiście części tego
zamówienia, podczas gdy ograniczenia takiego nie byłoby w przypadku wykonawcy,
który zrealizował zamówienie przez podwykonawców. Ponadto interpretacja taka
stanowiłaby wypaczenie rozumienia kwestii realności dysponowania tym
zasobem. Sytuacja, w której oceniany wykonawca nie realizował danej
części zamówienia, ponieważ wykonał ją inny członek konsorcjum, w którym
wykonawca taki uczestniczył nie różni się zasadniczo od przypadku, gdy
określoną część zamówienia wykonywał podwykonawca. W każdym z tych
przypadków oceniany wykonawca - jakkolwiek był stroną umowy i odpowiadał wobec
zamawiającego za jej realizację - nie nabywał doświadczenia wynikającego
bezpośrednio z tych prac, które realizował inny podmiot (partner w ramach
konsorcjum, podwykonawca).”
5. w wyroku z dnia 23 lipca 2018 r., KIO 1282/18, KIO
1318/18, KIO 1321/18, Izba za niewystarczające uznała, że „zgodnie z
umową konsorcjum, (… Wykonawca) miał realizować 48% zamówienia. Istotne jest
bowiem, czy przy wykazywanym zamówieniu P. realizowała prace odpowiadające
warunkowi udziału w postępowaniu”.
6. wyroku z dnia 28 czerwca 2018 r., KIO 1178/18, w
którym Izba „odnosząc się do kwestii rzeczywistego udziału przystępującego w
wykonaniu usługi, którą wykonywał w ramach konsorcjum, jego precyzyjne
określenie nie jest możliwe na podstawie zawartej umowy konsorcjum, która nie
dzieliła rodzajów prac objętych zamówieniem na partnerów konsorcjum. Zakładała
jedynie wspólne wykonanie umowy, w której partnerzy dzielą się w stosunku 40/60
przychodami i 50/50 kosztami. Wskazać jednak należy, że powszechnie obowiązujące
przepisy, w tym zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i przepisy Kodeksu
cywilnego, nie regulują umowy konsorcjum, mimo szerokiego zastosowania tej
instytucji w praktyce. (…). Ponadto umowa konsorcjum została zawarta w 2014
roku, czyli długo przed wydaniem wyroku TSUE w sprawie
Esaprojekt. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 327/18, przystępujący
działał w zaufaniu do pewnej praktyki, ugruntowanej w zamówieniach publicznych
w okresie poprzedzającym orzeczenie w sprawie Esaprojekt.
W tych okolicznościach nie sposób odmówić przystępującemu posiadania
doświadczenia nabytego w ramach wskazanej umowy konsorcjum wyłącznie z powodu
braku w umowie precyzyjnego określenia prac, za które poszczególni członkowie
konsorcjum byli odpowiedzialni. Wydaje się zatem, że określenie zakresu prac,
za które odpowiedzialny był przystępujący, może opierać się na tych zapisach
umownych, które określają podział przychodów (40/60) i kosztów (50/50). Ustalenie tego zakresu na podstawie procentowego udziału w
przychodach w wysokości 40%, czyli mniej korzystnie w porównaniu z wysokością
kosztów (50%), nie budzi wątpliwości Izby.”
3. Doświadczenie zyskane w
ramach realizacji kilku umów
W
orzeczeniu ws. Esaprojekt TSUE odniósł się również do tego czy:
„art. 44
[dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a)
[tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy]
zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się przez
wykonawcę na posiadane doświadczenie, w ramach którego wykonawca powoła
się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, pomimo że
zamawiający w ogłoszeniu ani w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wskazał takiej możliwości?”/
TSUE wskazał, że:
„jak
wynika z postanowienia odsyłającego, wprawdzie instytucja zamawiająca nie
przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się
przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie,
niemniej możliwości tej również wyraźnie nie wykluczono ani w ogłoszeniu
o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tych okolicznościach nie można z góry
wykluczyć, że doświadczenie niezbędne do wykonania danego zamówienia, zdobyte
przez wykonawcę nie przy jednym, lecz przy dwóch różnych zamówieniach lub
większej ich liczbie, może zostać uznane przez instytucję zamawiającą za
wystarczające i umożliwić temu wykonawcy wygranie rozpatrywanego
przetargu.
Jak bowiem wskazał rzecznik generalny w pkt 62 opinii, jeżeli
wymogi danego zamówienia można co do zasady spełnić, sumując zdolności
i doświadczenie szeregu wykonawców, tym bardziej nielogiczne byłoby
wykluczenie z góry możliwości łączenia zdolności i doświadczenia tego
samego wykonawcy, które uzyskał on przy oddzielnych zamówieniach.
Dlatego też, jeżeli – tak jak w sprawie rozpatrywanej
w postępowaniu głównym – możliwości powołania się na doświadczenie
zdobyte przy większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w ogłoszeniu
o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
instytucja zamawiająca pod kontrolą właściwych sądów krajowych powinna
sprawdzić, czy połączone doświadczenie z dwóch umów lub z większej
ich liczby, zważywszy na charakter danych prac oraz na przedmiot i cele
danego zamówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe wykonanie.”
Do
powyżej wskazanego wątku orzeczenia TSUE z dnia 4 maja 2017 r., KIO odwołała
się w 2018 r. w wyroku z dnia 16 lipca 2018 r., KIO 1274/18, w którym Izba „odnosząc się (…) do wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt
Izba wskazuje, że nie ma on bezpośredniego przełożenia na niniejszą
sprawę. Przedmiotem zamówienia publicznego w sprawie, której dotyczył
wskazany wyrok, była dostawa oprogramowania do obsługi jednostki medycznej,
podczas gdy w rozpoznawanej sprawie zamawiane są roboty budowlane. Co do
zasady, obydwa zamówienia, jeśli chodzi o ich zakres, są nieporównywalne. O
ile zatem uzasadniona jest konstatacja, iż wykonanie dostawy na podstawie dwóch
umów o łącznej wartości i zakresie spełniającej postawiony wymóg, o tyle w
przypadku robót budowlanych nie jest to już oczywiste. Podkreślenia wymaga, że
w rozpoznawanym przypadku należało wykazać się realizacją wskazanych robót
budowlanych na budynku o wartości minimum 5.000.000,00 zł. Zakres i
stopień skomplikowania tego rodzaju robót nie jest tożsamy z wykonaniem
analogicznych prac o mniejszej wartości na kilku budynkach i tożsamości tej nie
uzyska się poprzez zsumowanie wartości wykonanych prac.
Stanowisko Izby nie pozostaje w sprzeczności z wyrokiem
w sprawie Esaprojekt, który w pkt 87 stanowi, iż jeżeli możliwości powołania
się na doświadczenie zdobyte przy większej liczbie zamówień nie wykluczono ani
w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
instytucja zamawiająca pod kontrolą właściwych sądów krajowych powinna
sprawdzić, czy połączone doświadczenie z dwóch umów lub z większej ich liczby,
zważywszy na charakter danych prac oraz na przedmiot i cele danego zamówienia,
pozwala zapewnić jego prawidłowe wykonanie. Możliwość łączenia
doświadczeń nie ma zatem charakteru kategorycznego, lecz zależy od charakteru
wykonywanych prac, przedmiotu i celu zamówienia. I - przede wszystkim - nie
może prowadzić do zmiany treści warunku”.
[1] Niemniej jednak w ocenie K. Eger, „odpowiedzi zawarte w wyroku zachowują w mojej ocenie aktualność także pod
rządami aktualnie obowiązującej regulacji” (idem. Glosa do
wyroku TSUE z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), „Prawo
zamówień publicznych”, nr 2/2018, s. 104. Podobnie G. Wicik, F. Łapecki
wskazujący: „niemniej jednak treść wyroku, jak
również rozważania prezentowane w jego uzasadnieniu będą mieć znaczenie także
dla obecnej praktyki, podobnymi konstrukcjami prawnymi bowiem posługuje się
także dyrektywa 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.2.2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE”
(idem, Glosa do wyroku TSUE
z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o.
przeciwko Województwu Łódzkiemu, „Prawo zamówień publicznych”, nr 2/2017, s.
117).
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz