Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 3 – wyrok ws. Archus w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Drugim spośród najczęściej przywoływanych przez KIO w 2018 r. wyroków TSUE jest orzeczenie z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. Podobnie jak orzeczenie ws. Esaprojekt (przywoływane najczęściej w 2018 r.) wyrok ws. Archus ma rodzimy rodowód, albowiem został wydany w odpowiedzi na pytania prejudycjalne skierowane przez KIO. Kolejnym elementem łączącym wyrok ws. Archus z wyrokiem ws. Esaprojekt jest okoliczność, iż pomimo że został wydany na gruncie nieobowiązującej już dyrektywy zamówieniowej to tezy w nim sformułowane pozostają aktualne w obowiązującym porządku prawnym[1][1]. Aktualność tez TSUE nie ogranicza się wyłącznie do zamówień sektorowych i sięga również zamówień klasycznych. 

1.    Uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów

Pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczyło uzupełnienia przez wykonawcę próbek. Przywołują treść uzasadnienia orzeczenia TSUE

W zakresie pytania:

„czy art. 10 [dyrektywy 2004/17] można interpretować w ten sposób, że zamawiający może być zobowiązany do wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie (tj. terminie wyznaczonym na złożenie ofert) nie złożyli wymaganych przez zamawiającego »oświadczeń lub dokumentów« potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (które to pojęcie obejmuje także próbki przedmiotu zamówienia) albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego »oświadczenia lub dokumenty« zawierające błędy do złożenia brakujących lub korygujących błędy »oświadczeń lub dokumentów« (próbek) w wyznaczonym dodatkowym terminie bez ustanowienia zakazu, zgodnie z którym uzupełnione »oświadczenia lub dokumenty« (próbki) nie mogą zmieniać treści oferty?”

TSUE wskazał, że:

„w niniejszym przypadku sąd odsyłający wskazał we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, że oferenci musieli załączyć do oferty próbki elektronicznej wersji dokumentów z archiwum, które należało sporządzić według wskazań określonych w pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz podać metodę i parametry cyfryzacji.

W okolicznościach sprawy głównej to wykonawcy Archus i Gama, występując jako oferent, zwrócili się do instytucji zamawiającej o wprowadzenie poprawki do ich oferty, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, w celu zastąpienia nową próbką mikrofilmu próbki, którą załączyli do swojej oferty, a która nie była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Tymczasem zgodnie z przytoczonym w pkt 29 niniejszego wyroku orzecznictwem wezwanie przez instytucję zamawiającą oferenta do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów nie może co do zasady mieć innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert. 

W każdym razie mogące ciążyć na instytucji zamawiającej na podstawie prawa krajowego zobowiązanie do wezwania oferentów do dostarczenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, których nie przedstawili oni w terminie składania ofert, lub do poprawienia tych oświadczeń i dokumentów w przypadku błędów można dopuścić wyłącznie jeżeli poczynione uzupełnienia lub poprawki pierwotnej oferty nie doprowadzą do jej istotnej zmiany. (…)

zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.”

Do powyżej wskazanego wątku orzeczenia TSUE, KIO odwołała się m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2018 r., KIO 851/18 w którym Izba oceniała godność z P.z.p. zachowania zamawiającego w sytuacji w której w SIWZ „zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - przy czym w celu potwierdzenia spełnienia warunku wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej: 1 usługi lub roboty budowlanej polegającej na pracach elektrycznych (roboty budowlane, remonty, konserwacje i eksploatacje dotyczące elektroenergetycznych instalacji, sieci) o wartości brutto w ramach jednej umowy co najmniej 1 000 000,00 PLN.

Izba uznała, że Zamawiający - pismem z dnia 17 kwietnia 2018 roku - w sposób prawidłowy wezwał wykonawcę X - działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (…). Dokumenty złożone pierwotnie przez wykonawcę X w dniu 12 kwietnia 2018 roku w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 5 kwietnia 2018 roku - w trybie 26 ust. 1 ustawy Pzp - (tj. Załącznik nr 9 - Zdolność techniczna lub zawodowa - wykaz usług (robót) nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak słusznie wskazywał Zamawiający - okoliczność ta stanowiła wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Z kolei wykonawca X w uzupełnionym w dniu 19 kwietnia 2018 roku wykazie usług (robót) wykazał robotę potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanym w Rozdziale VI ust. 1 ppkt 2.3. lit. a) SIWZ, tj. Budowę Hal Ideal Idea Warszawa przy ul. Działkowej. 

Powołane przez Odwołującego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-131/16 Archus et Gama, C-336/12 Manova, C-599/10 SAG ELV Slovensko oraz C-387/14 Esaprojekt nie stoją w sprzeczności z tak przedstawioną wykładnią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Nie można bowiem stwierdzić, że w związku z uzupełnieniem wykazu usług (robót) w dniu 19 kwietnia 2018 roku o robotę potwierdzającą spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert w miejsce uprzednio wykazanej roboty, która nie potwierdzała spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w SIWZ doszło do niedozwolonych negocjacji czy zmiany treści oferty. Wykonawca jedynie wykazał - w procedurze uzupełnienia dokumentów przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,- iż spełnia warunki udziału w postępowaniu (także na dzień złożenia ofert).„

2.    Wykładnia zwrotu „dane zamówienie” 

Drugim aspektem do którego TSUE odniosło się w wyroku ws. Archus jest sposób rozumienia zwrotu „danego zamówienia” występującego w przesłance warunkującej dopuszczalność skorzystania z środków ochrony prawnej.

W zakresie pytania:

„czy art. 1 ust. 3 [dyrektywy 92/13] należy interpretować w ten sposób, że »dane zamówienie«, o którym mowa w tym przepisie w części »interes w uzyskaniu danego zamówienia« oznacza »dane, prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego« (tu: ogłoszone ogłoszeniem z 3 czerwca 2015 r.), czy też »dany przedmiot zamówienia« (tu: usługa cyfryzacji dokumentacji archiwum zamawiającego), niezależnie od tego, czy w konsekwencji uwzględnienia odwołania zamawiający zobowiązany będzie unieważnić prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i ewentualnie rozpocząć kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego?”

TSUE wskazał:

„w pytaniu trzecim sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie »danego zamówienia« w rozumieniu tego przepisu dotyczy danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub samego przedmiotu zamówienia, które ma zostać udzielone po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przedstawiono tylko dwie oferty, a oferentowi, którego oferta została odrzucona, mógłby przysługiwać interes w uzyskaniu odrzucenia oferty drugiego oferenta, a w konsekwencji wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

(…) dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie »danego zamówienia«w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

Do powyżej wskazanego wątku orzeczenia TSUE, KIO odwołała się m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2018 r., KIO 840/18, którym oddaliła odwołanie. We wskazanym orzeczeniu KIO podniosła, że „rozpatrując odwołanie, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie Odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia, gdyż stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Inaczej, istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia jest warunkiem, którego spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie złożono dwie oferty. Oferta Odwołującego, w wyniku wydanego w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 423/18 wyroku, została odrzucona, co przyznał sam Odwołujący w odwołaniu. Odwołujący, nie zakwestionował ww. rozstrzygnięcia tj. nie skorzystał z przysługującego mu prawa do zaskarżenia wyroku do sądu okręgowego. Zamawiający o wykonaniu wyroku i odrzuceniu oferty poinformował Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2018r.  W związku z powyższym, oferta Odwołującego została ostatecznie odrzucona, wobec czego Odwołujący nie bierze już udziału w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący, niezależnie od powyższego, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty X dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2018 r., wprost wskazując w jego treści, iż zmierza ono do unieważnienia postępowania oraz formułując żądanie tego typu.

(…)

W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie zastosowania pojęcie »danego zamówienia« sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. W przedmiotowym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie »danego zamówienia« może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w jakich zdefiniował to pojęcie, a które są znacząco odmienne od zaistniałych na gruncie niniejszej sprawy. Orzeczenie to zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, wówczas Trybunał uznał, iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta i w związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie »danego zamówienia«. (…) Powyższe, potwierdza, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia.

 

(…) 

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, którego oferta została ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty”.

---

[1] Zob. M. Sieradzka, Uzupełnienie oferty o nowe dokumenty lub oświadczenia po terminie. Glosa do wyroku TS z dnia 11 maja 2017 r., C-131/16, LEX; M. Drozdowicz, Usuwanie omyłek w ofercie przetargowej – glosa do wyroku TSUE z 11.5.2017 r. w sprawie C-131/16, Archus i Gama, „Prawo zamówień publicznych” nr 2/2017, s. 100.