Nieprawdziwe informacje uzyskane przez wykonawcę od innych podmiotów - widmo wykluczenia

Podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówień publicznych sporządzając dokumentację ofertową (w szerokim sensie – ofertę, oświadczenie wstępne, załączniku, oświadczenia, dokumenty itd.) niejednokrotnie polegają na informacjach pozyskanych od innych podmiotów z którymi współpracują np. dotyczącymi posiadanego przez nie doświadczenia (CV, oświadczenia), parametrów towarów (np. kart produktu). Informacje uzyskane od podmiotów zewnętrznych mogą dotyczyć również bezpośrednio wykonawcy – np. informacje uzyskiwane w celu ustalenia pozostawania z innym wykonawcą w strukturze „grupy kapitałowej”. Spośród wielu cech jakie można przypisać informacjom, w tym pozyskanym od współpracowników, wyróżnić można dwie, przeciwne względem siebie: prawdziwość albo fałszywość.

Niezależnie od źródła pozyskania informacji odpowiedzialność za nie, w tym za ich prawdziwość, ponosi wykonawca, którego z organizatorem postępowania łączy więź przedkontraktowa. Przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, niezależnie od tego czy pochodzącą one bezpośrednio od wykonawcy czy też zostały pozyskane od innych podmiotów, jest jedną z okoliczności o których mowa w dwóch przesłankach wykluczenia – zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 16 P.z.p. oraz w art. 24 ust. 1 pkt 17 P.z.p. W przypadku pozyskiwania informacji z zewnątrz od wykonawcy należy oczekiwać przynajmniej zachowania odpowiedniego stopnia staranności w weryfikacji tychże informacji. Zachowanie odpowiedniego stopnia staranności, uwzględnione zostało również w treści przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 P.z.p., odwołujących się do stopnia zawinienia wykonawcy w wprowadzeniu zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji (zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo – art. 24 ust. 1 pkt 16 P.z.p.; lekkomyślność lub niedbalstwo – art. 24 ust. 1 pkt 17 P.z.p.).

W przypadku informacji uzyskiwanych z zewnątrz, dochowanie należytej staranności, wymaga przynajmniej poddania ich weryfikacji przed przedstawieniem ich zamawiającemu. Skonkretyzowane środki weryfikacyjne zależe są od rodzaju informacji pozyskanych przez wykonawcę. Będą one inne w przypadku weryfikowania prawdziwości informacji o parametrach urządzeń biurowych oferowanych przez producenta oraz w przypadku ustalania charakteru relacji łączących wykonawcę z innym pretendentem do uzyskania zamówienia (w kontekście grupy kapitałowej). Stawiając tezę ogólną, należy przyjąć, że zastosowane instrumenty oraz mechanizmy, powinny być proporcjonalne lecz  jednocześnie wystarczające do osiągnięcia zamierzonego celu – weryfikacji prawdziwości pozyskanych informacji a także umożliwiać wykazanie, że stosowne działania zostały podjęte (zamawiającemu, KIO).

Odwołując się do dorobku orzeczniczego KIO, warto przywołać treść uzasadnienia wyroku z dnia 13 lutego 2018 r., KIO 185/18, dotyczącego sprawy  w której zarzucono zamawiającemu niezgodne z P.z.p. wykluczenie wykonawcy z powołaniem na treść art. 24 ust. 1 pkt 17 P.z.p. z powodu przekazania przez niego nieprawdziwych informacji dotyczących premiowanego przy ocenie ofert doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.  „Odwołujący kwestionował także, iż przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do doświadczenia P. D. oraz D. S. było wynikiem jego lekkomyślności lub niedbalstwa. Twierdził, że nie można mu przypisać niedochowania należytej staranności, ponieważ:

1. Pan D. i Pan S. nie są pracownikami wykonawcy zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, ale współpracownikami realizującymi zlecenie na rzecz Wykonawcy zatrudnionymi w oparciu o umowy zlecenia w ramach stałej współpracy.
2. W organizacji Odwołującego są wdrożone i funkcjonują procedury weryfikacji stale współpracujących z wykonawców podmiotów, które zobowiązują się do udziału w realizacji zamówienia udzielonego (…). W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący uzyskał ustne potwierdzenie w zakresie spełniania przez ww. osoby warunków udziału w postępowaniu, jak również spełniania przez realizowane przez nich w przeszłości usługi wymogów określonych w ramach kryteriów pn. Doświadczenie personelu wykonawcy. (…) uzupełnił wykaz w oparciu o przekazane przez te podmioty ww. informacje i ich szczegółowe życiorysy/CV.
3.  Wykonawca nie miał żadnych podstaw by twierdzić, że osoby podały jakiekolwiek nieprawdziwe informacje co do tego, że zakończenie świadczenia przez nich usług nastąpiło w innym momencie niż zakończenie usług w rozumieniu zapisów SIWZ (IDW)”  – str. 21 i 22 Odwołania.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający zasadnie uznał, że przedstawienie przez odwołującego informacji wprowadzającym w błąd było wynikiem braku należytej staranności (niedbalstwa). Wskazana przez odwołującego procedura funkcjonująca w jego organizacji może zostać uznana co najwyżej jako procedura pozyskiwania informacji, w żadnym jednak razie weryfikacji. Po pierwsze, to nie współpracownik, ale wykonawca winien dokonać oceny, na podstawie adekwatnych i wyczerpujących informacji pochodzących od współpracownika co do jego doświadczenia, czy doświadczenie to rzeczywiście odpowiada wymogom zamawiającego. Po drugie, ustna forma pozyskiwania „zapewnień”, stosowana przez odwołującego, sama w sobie stanowi zagrożenie dla dokładności w dalszym przekazywaniu informacji pozyskanych w ramach owych zapewnień. Po trzecie, odwołujący wprost zakłada brak weryfikacji z jego strony informacji pochodzących od współpracownika. Po czwarte, niejasnym jest sposób, a nawet sam fakt zapoznania się przez współpracownika z każdorazowymi wymaganiami zamawiającego co do doświadczenie osoby (ustnie ?). Po piąte, niejasnym jest, czy przekazane życiorysy/CV są dedykowane danemu postępowaniu, czy też są powielane i wykorzystywane w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie zawierając informacji kluczowych z perspektywy wymagań danego zamawiającego (tu: co do doświadczenia uzyskanego do momentu wystawienia Świadectwa Przejęcia).

Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd, iż zasadą wykonawcy – uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna być zasada ograniczonego zaufania do informacji innych osób i podmiotów (…) i to nie tylko dlatego, że konsekwencje podania informacji wprowadzających w błąd obarczają zawsze wykonawcę (a nie osobę lub podmiot informacji udzielający), ale także z tego względu, iż także działania tych osób lub podmiotów mogą być podejmowana niedbale (np. osoba nie zapoznała się albo pobieżnie zapoznała się z postanowieniami SIWZ, nie dostrzegając odmienności wymogów zamawiającego w danym postępowaniu). 

Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji, które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które zamawiający przewidział przyznanie punktów, tym bardziej w sytuacji, gdy weryfikacja tych informacji jest możliwa na podstawie innych ogólnie dostępnych informacji (np. na stronach internetowych). W sytuacji, gdy odwołujący poprzestał w istocie na pozyskaniu informacji od współpracowników, opierając się na ich ocenie, a nie dokonując sprawdzenia informacji i własnej oceny uznać należy, że odwołujący nie wykazał się oczekiwaną od profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego starannością przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o doświadczeniu dwóch osób. Inaczej mówiąc nie dochował, poprzez przedstawione zachowanie należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”