Regulacje
dotyczące procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały zawarte w art. 90
P.z.p. Zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a P.z.p. podmiotem inicjującym ww. procedurę
jest zamawiający a obowiązanym do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny jest wykonawca (art. 90 ust. 2 P.z.p.). Wyjaśnienia wykonawcy oceniane są
przez zamawiającego.
Wszczęcie albo niewszczęcie procedury wyjaśniającej nie zostało pozostawione dowolności
zamawiającego. Przesłanki zainicjowania przedmiotowej procedury zostały
wskazane w art. 90 ust. 1 i 1a P.z.p. Mimo to niejednokrotnie podjęcie decyzji o
wezwaniu bądź niewezwaniu wykonawcy do wyjaśnień jest trudne, m.in. dlatego, że
może wywoływać ona znaczące konsekwencje dla toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym także dla jego wyniku.
Przesłanki wezwania do wyjaśnień
Zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a P.z.p, zamawiający:
- zwraca się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowej, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1
P.z.p.),
- zwraca się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
- wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35
ust. 1 i 2 P.z.p. lub
- średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
- średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
- może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartość zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych (art. 90 ust. 1a pkt 2 P.z.p.).
chyba, że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień (art. 90 ust. 1a pkt 1
P.z.p.),
Swoboda czy dowolność wezwania? -
art. 90 ust. 1 P.z.p.
Zakodowana w
art. 90 ust. 1 P.z.p. przesłanka obligująca zamawiającego do wszczęcia
procedury wyjaśniającej opiera się na elementach „miękkich”, subiektywnych i
ocennych – tzn. powstaniu po stronie zamawiającego „wątpliwości”, jak również wywoływania
przez cenę lub jej istotne części składowe wrażenia rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia (verba legis:
„wyjadą się rażąco niskiej”). Pomimo, że powyższe utrudnia poddanie weryfikacji
zasadności wszczęcia procedury wyjaśniającej, m.in. wniesienie na powyższe
odwołania do KIO (na wezwanie wykonawcy do wyjaśnień pomimo nieziszczenia się
przesłanki ustawowej)[1]
to jednak, decyzja we wskazanym zakresie nie powinna cechować się dowolnością. Wszczęcie
procedury wyjaśniającej, po pierwsze powinno znajdować uzasadnienie w
zaistniałym stanie faktycznym, w tym dając się zweryfikować w świetle
obiektywnych standardów starannego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jak i logicznego i racjonalnego rozumowania. Za wyrokiem KIO z dnia
8 maja 2018 r., KIO 769/18, wskazać, że „granicą
(…) subiektywnej oceny jest wystąpienie obiektywnych okoliczności
uzasadniających wszczęcie procedury wyjaśnienia ceny i za każdym razem kwestia
ta będzie musiała być oceniana indywidualnie w odniesieniu do okoliczności
danej sprawy”.
Nadto wszczęcie
procedury wyjaśniającej nie może kolidować z zasadami prawa zamówień publicznych,
w tym zasadą równego traktowania wykonawców. W konsekwencji podobne stany
faktyczne powstałe względem dwóch wykonawców, powinny w równym stopniu budzić albo
nie budzić wątpliwości zamawiającego i skutkować bądź niewszczęciem procedury wyjaśniającej.
Ponadto
zamawiający wszczynając procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinien mieć
na względzie konsekwencje jej zainicjowania – powstania po stronie wykonawcy
obowiązku wykazania, że cena ofertowa nie charakteryzuje się przymiotem rażąco
niskiej.
Przepis art.
90 ust. 2 P.z.p. ustanawia swoiste domniemanie rażąco niskiej ceny, na skutek
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zgodnie ze wskazanym przepisem „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Na powyższe wskazuje również
KIO w swoich orzeczeniach. Tytułem przykładu w wyroku z dnia 24 lipca 2018 r.,
KIO 1345/18, Izba
podkreśliła, iż „konsekwencją wezwania wystosowanego przez Zamawiającego pismem
z dnia 16 maja 2018 r. było powstanie domniemania, iż zaoferowana przez
wykonawcę (…) cena oferty jest ceną rażąco niską, a obowiązkiem wykonawcy, było
obalenie tego domniemania w złożonych wyjaśnieniach, pod rygorem odrzucenia
oferty”.
Sprostanie przez wezwanego wykonawcę obowiązkowi
wyjaśnień niejednokrotnie nie jest zadaniem prozaicznym. Zauważając powyższe
KIO w wyroku z dnia 21 maja 2018 r., KIO 864/18, podniosła „w ramach stosowania instytucji uregulowanej w
treści art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp rysuje się bowiem problem natury
praktycznej. W przypadku błędnego założenia, że istnieją podstawy do
postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, przy tak zakreślonym w
ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy Pzp)
wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury
dowodowej. Nie sposób bowiem przedstawić dowody na okoliczność zastosowania
metod pozwalających uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej
lub sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena
zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu
standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności
i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako
»poszukiwania« dowodów na
potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o
wysokości tego wynagrodzenia”.
Niepodołanie
obowiązkowi wykazania nieposiadania przez cenę ofertową przymiotu „rażąco
niskiej” obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4
P.z.p.). Eliminacja wykonawcy z postępowania oznacza nie tylko obniżenie poziomu
konkurencyjności w ramach konkretnego postępowania lecz może również skutkować zniechęceniem
wykonawcy do udziału w postępowaniach organizowanych przez zamawiającego, a
więc wywołać skutki długofalowe.
Pomimo, że
zaktualizowanie zakodowanej w art. 90 ust. 1 pkt 1 P.z.p. przesłanki obliguje zamawiającego
do wszczęcia postępowania to nie powinno to następować bezrefleksyjnie. Powyżej
przedstawione uwagi, zasadniczo można odnieść również względem wszczęcia procedury
wyjaśniającej na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2 P.z.p., w którym to przepisie
zawarto przesłankę fakultatywną. Wszczęcie procedury wyjaśniającej na jej
podstawie nie powinno następować automatycznie i w sposób bezrefleksyjny lub z
naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych.
Obowiązek czy swoboda wezwania? –
art. 90 ust. 1a pkt 1 P.z.p.
Zawarta w art. 90 ust. 1a pkt 1 P.z.p. przesłanka wezwania
wykonawcy do wyjaśnień, została sformułowana w sposób kategoryczny „zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień” i z odwołaniem się do elementów obiektywnych,
niebudzących wątpliwości – stosunku ceny całkowitej oferty względem: wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Obowiązek zainicjowania postępowania wyjaśniającego
podlega uchylenie jeżeli „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnień”[2].
Pomimo, że zamawiający w przypadku zaistnienia
wskazanej w poprzednim zdaniu okoliczności, nie musi wszczynać procedury
wyjaśniającej, to powyższe nie pozostaje bez wpływu na jego sytuację.
Niewezwanie wykonawcy do wyjaśnień może być uznane za zaniechanie podjęcia
nakazanej zamawiającemu czynności. Uchronienie się przed takim zarzutem, czy to
sformułowanym w odwołaniu czy w trakcie kontroli, wymaga wykazania, że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnień. W
konsekwencji zamawiający przejmuje na siebie obowiązek wykazania, bezpodstawności
zastosowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo zaistnienia
obiektywnych okoliczności. Powyższy obowiązek nie powinien apriorycznie
zniechęcać, do odstępowania od wszczynania procedury wyjaśniającej (m.in. ze
względu na konsekwencje do jakich może doprowadzić bezzasadne jej zainicjowanie).
Zamawiający powinien jednak szczegółowo rozważyć, nie tylko czy w jego subiektywnym
przekonaniu istnieją argumenty przemawiające za oczywistością rozbieżności pomiędzy
ceną a wskazanymi w art. 90 ust. 1a pkt 1 P.z.p. wartościami, lecz również czy
powyższe jest wstanie wykazać.
Odwołując się do orzecznictwa KIO „uprawnione wydaje się przyjęcie, że może to
dotyczyć przykładowo sytuacji, gdy niektóre oferty podlegające odrzuceniu (jako
niezgodne z SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia) mają znacząco zawyżone
ceny, co przekłada się także na wyższą średnią arytmetyczną cen wszystkich
złożonych ofert. W takim przypadku Zamawiający mógłby podjąć decyzję o
niezwracaniu się o udzielenie wyjaśnień”(wyrok KIO z 9 lipca 2018 r., KIO 1209/18).
Warto jednak przytoczyć również przykłady orzeczeń w
których KIO uznała, że „okoliczności oczywiste” uzasadniające odstąpienie od
wszczynania procedury wyjaśniającej nie wystąpiły. W wyroku z dnia 27 kwietnia
2018 r., KIO 707/18 „Izby
stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu zaszły
przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznany fakt, iż cena
wynagrodzenia zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest o 41% wyższa od
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez firmę
Przystępującego w takim przedmiocie w latach wcześniejszych. Taką okolicznością
nie może być również fakt zaoferowania przez drugiego z wykonawców
wynagrodzenia znacznie - zdaniem Zamawiającego - zawyżonego.
Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień.
W opinii
Izby, uwzględniając fakt, iż Odwołujący wykazywał, że zaoferowana przez
Przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś Przystępujący twierdził, iż
jest ona ceną realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia oraz
ponadto, że to cena oferty Odwołującego jest ceną znacznie zawyżoną -
potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z
"oczywistymi okolicznościami" umożliwiającymi odstąpienie od wezwania
do udzielenia wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić bowiem jedynie do
zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania
analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). W sprawie rozpatrywanej przesłanka
zwalniająca z obowiązku badania ceny jednak nie wystąpiła”.
Zamawiający
odstępując od wzywania wykonawcy, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 P.z.p.
powinien odnotować to w protokole z postępowania, jak również uzasadnić podjętą
decyzję. Powyższe uchroni przed powstaniem stanu niepewności, w tym po stronie
wykonawców, w zakresie tego czy niewezwanie do wyjaśnień, stanowi zamierzone odstąpienie
od podjęcia czynności ze względu na zaistnienie okoliczności o których mowa w art.
90 ust. 1a pkt 1 P.z.p. czy też niezgodne z P.z.p. zaniechanie zamawiającego.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz