Identyfikacja powodów niepowodzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Zasadnicza część postępowań o udzielenie zamówienia publicznego kończy się pomyślnie, a więc wyborem wykonawcy z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Niemniej jednak nie należą do wyjątków sytuacje w których postępowanie musi zostać przez zamawiającego unieważnione (art. 93 pzp). Powodami takiego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być m.in. niewystarczające zainteresowanie podmiotów rynkowych realizacją zamówienia, wyrażenie zainteresowania przez zbyt małą ilość wykonawców czy też wadliwe i skutkujące eliminacją, wyrażenie gotowości do zrealizowania zamówienia. Na powyższe wskazuje analiza katalogu przesłanek unieważnienia postępowania zawartych w art. 93 ust. 1 pzp, w którym znajdują się m.in. następujące przyczyny takiego sposobu zakończenia postępowania:

1. niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo niewpłynięcie żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem art. 93 ust. 1 pkt 2 i 3 (art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp);
2. niezłożenie w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 2 pzp); 
3. wpłynięcie w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej mniej niż dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo niezłożenie żadnej oferty (art. 93 ust. 1 pkt 3 pzp).

Niezależnie od przyczyny niepowodzenia postępowania, przed wszczęciem kolejnego celowe jest przeanalizowanie przyczyn zaistnienia takiego stanu. Ustalenie konkretnych przyczyn zwiększa poziom racjonalności decyzji o wprowadzeniu odpowiednich zmian do dokumentacji postępowania czy też skorzystania z ułatwień przewidzianych przez ustawodawcę (zob. K. Różowicz, Wpływ uprzedniego prowadzenia postępowania na wybór jednego z mniej konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia, Legalis).

W zależności od sytuacji faktycznej poziom wnikliwości analizy może być różny jednakże należy starać się uchronić przed zbytnią bagatelizacją realizacji tego zadania. Doświadczenie własne nakazuje przyjąć, że częstym powodem unieważnienia postępowania jest przewyższanie przez cenę najkorzystniejszej oferty ustalonej przez zamawiającego kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp). Najprostszym rozwiązaniem takiej sytuacji może być podwyższenie tej kwoty w ramach tego samego postępowania – do ceny najkorzystniejszej oferty albo wszczęcie nowego postępowania i ustalenie ww. kwoty na wyższym poziomie. Niemniej jednak podejmując ww. decyzję należy chociażby zwrócić uwagę na okoliczność, w jaki sposób ustanowione kryteria oceny ofert (w szczególności, w przypadku w którym istnieje konieczność zastosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznania im łącznej wagi 40% - art. 91 ust. 2a pzp) wpływają na to która oferta została najwyżej oceniona i rozważenie czy dobór kryteriów został dokonany w sposób racjonalny. Dodatkowe czynniki oferowane przez wykonawców i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert mogą w danej sytuacji faktycznej nieproporcjonalnie wpływać na wynik oceny ofert i de facto nie przynosić zamawiającemu oczekiwanego poziomu i rodzaju korzyści transakcyjnych.

Powracając do przesłanek przewidzianych w art. 93 ust. 1 pkt 1 – 3 pzp, w przypadku wpłynięcia do zamawiającego wniosków albo ofert i ich wyeliminowaniu ze względu na podleganie wykonawcy wykluczeniu lub jego oferty odrzuceniu jednym z uwzględnianych w analizie czynników są przyczyny dla których podjęto te czynności (np. w celu ustalenia racjonalności ustalenia warunków udziału w postępowaniu czy też prawidłowości sporządzenia SIWZ). Sytuacja komplikuje się jednak w przypadku niewpłynięcia żadnego wniosku lub oferty, a dodatkowo gdy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia żaden wykonawca nie skierował do zamawiającego żadnych wniosków o zmianę dokumentacji postępowania. W takiej konfiguracji zdarzeń po stronie zamawiającego występuje deficyt informacji, które mógłby uzyskać od podmiotów rynkowych. Doświadczenie życiowe pokazuje, że opieranie się wyłącznie na własnych ocenach niejednokrotnie może być niewystarczające dla prawidłowego ustalenia przyczyn niepowodzenia.

Instrumentem pozwalającym na pozyskanie m.in. od podmiotów rynkowych informacji jest dialog techniczny (art. 31a pzp). Zasadniczo wykorzystywany jest on sporadycznie i to w sytuacjach w których zamawiający napotyka na znaczne problemy z skonstruowaniem treści dokumentacji postępowania. Powyższe może wynikać ze sposobu sformułowania art. 31a ust. 1 pzp, zgodnie z którym „zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ lub określenia warunków umowy”. Ze względu na sposób ukształtowania treści art. 31a ust. 1 pzp może budzić wątpliwości, czy skierowanie pytań o przyczyny niewzięcia udziału w poprzednim postępowaniu spełnia cechy kwalifikujące takie działanie do uznania go jako przeprowadzenia dialogu technicznego. Niemniej jednak działanie takie wydaje się być zgodne z pzp i z ostrożności celowe zdaje się zachowanie wymogów ustanowionych przez ustawodawcę względem dialogu technicznego.

W warstwie technicznej rozwiązanie takie mogłoby polegać na umieszczeniu na stronie internetowej na której zamieszczone były informacje o poprzednim postępowaniu, formularza przy pomocy, którego wykonawcy mogliby wskazywać powody zrezygnowania z udziału w postępowaniu, w tym ewentualne mankamenty dokumentacji, które skłoniły ich do podjęcia takiej decyzji a także proponowane zmiany. Działanie takie byłoby otwarte na wszystkie zainteresowane podmioty, a wiec spełniałoby wymóg zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań (art. 31a ust. 2 pzp). Oczywiście jego spełnienie uzależnione jest nie tylko od cech technicznych zastosowanego do pozyskania informacji rozwiązania ale również od sposobu wykorzystania przekazanych zamawiającemu wiadomości.

Dodatkowo, ze względu na regulację art. 31b pzp zamawiający powinien zamieścić informację o zamiarze przeprowadzenie dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na stronie internetowej. Uczynienie zadość temu wymogowi, powinno polegać na uprzednim zamieszczeniu na stronie internetowej informacji o planowanym uruchomieniu formularza kontaktowego. Celowe wydaje się również zamieszczenie odnośnika (linku) do strony na której formularz zostanie zamieszczony a także terminu do upływu, którego będzie on aktywny.

W przypadku zastosowania dialogu technicznego na zamawiającego zostały nałożone dodatkowe obowiązki. Zgodnie z art. 31c pzp musi zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu informację o zastosowaniu tego instrumentu. Ponadto, jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji” (art. 31d pzp). Zastosowanie zaproponowanego instrumentu nie powinno negatywnie wpływać na konkurencję albowiem pozyskane informacje zasadniczo służą identyfikacji powodów dla których w poprzednim już zakończonym postępowaniu albo postępowaniach, podmioty zgłaszające swoje uwagi nie wzięły udziału. Nie można jednak wykluczyć, że informacje takie wpłyną na przyszłe postępowanie, dlatego zamawiający powinien przekazać uzyskane w ten sposób informacje wszystkim uczestnikom postępowania (przyszłego). Sposób w jaki zamawiający zapewni konkurencję powinien być uzależniony od zakresu w jakim wykorzystane zostaną informacje pozyskane od podmiotów rynkowych. Treść uzyskanych informacji oraz sposób w jaki wpływają one na przyszłe postępowanie wpływa na stopień w jaki oddziałują one albo potencjalnie mogą oddziaływać na konkurencję (mogą nawet w ogóle nie wpływać na ten aspekt).  

Zgodnie z art. 96 ust. 2a pzp, „jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, informacja o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, SIWZ lub warunki umowy stanowi element protokołu”. Ze względu na ciążący na zamawiającym obowiązek informacyjny przygotowany przez zamawiającego formularz powinien umożliwiać identyfikację podmiotów, które uczestniczyły w dialogu.

Pozyskanie wiedzy na temat przyczyn niepowodzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności w sytuacji w której jest ono przeprowadzane z tożsamym rezultatem, po raz kolejny, jest istotnym czynnikiem wspomagającym racjonalność decyzji o celowości wprowadzenia stosownych zmian. Ustawodawca wprost nie przewidział mechanizmu pozwalającego zamawiającym na pozyskanie stosownej wiedzy. Zamawiający ma możliwość posłużenia się dialogiem technicznym, aktualizującym po jego stronie obowiązki, które mogą zniechęcić do podejmowania współpracy z potencjalnymi wykonawcami, wyłącznie w celu ustalenia przyczyn dotychczasowych niepowodzeń.