Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 4 – wyrok ws. PFE w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

W 2018 r. KIO w swoich orzeczeniach odwołała się do wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r., w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, taką samą ilość razy co do wyroku TSUE w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. Oba orzeczenia łączy również problem interpretacyjny, który dał asumpt sądowi krajowemu do wystąpienia do TSUE z pytaniem prejudycjalnym. Zarówno orzeczenie ws. PFE jak i ws. Archus dotyczy jednej z przesłanek limitujących możliwość skorzystania z środków ochrony prawnej – interesu w uzyskaniu danego zamówienia[1].

Zgodzić należy się z P. Bogdanowiczem, że „nie wszystkie jeszcze kwestie dotyczące pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia zostały należycie wyjaśnione. W związku z decyzją Komisji Europejskiej o niewprowadzaniu zmian do dyrektyw odwoławczych, zadanie wyjaśnienia wątpliwości wokół wskazanego pojęcia będzie spoczywało przede wszystkim na TSUE. Stanowisko wyrażone w orzeczeniu C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich każe, niestety, budzić wątpliwości, czy TSUE temu podoła. W rezultacie, swoją rolę do odegrania będzie miała również KIO. Jasność i pewność prawa w tym zakresie jest jednak konieczna. Warunkuje ona bowiem właściwy dostęp do procedur odwoławczych, co stanowi jeden z celów Unii Europejskiej w dziedzinie zamówień publicznych”[2].

1. Orzeczenie TSUE
   

Powracając do treści orzeczenia TSUE, w zakresie pytania:

„Czy zasady sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku Fastweb (…), w odniesieniu do konkretnych okoliczności będących przedmiotem tamtego odesłania prejudycjalnego, w których w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówień publicznych uczestniczyły tylko dwa przedsiębiorstwa, mają zastosowanie, ze względu na istotne podobieństwo spornego stanu faktycznego, również w rozpatrywanym przez Consiglio [di Stato] przypadku, w którym przedsiębiorstwa uczestniczące w przetargu, choć dopuszczone w liczbie większej niż dwa, zostały wszystkie wykluczone przez podmiot zamawiający, przy czym wykluczenie to nie zostało zaskarżone przez przedsiębiorstwa inne niż biorące udział w niniejszej sprawie, tak iż spór toczący się przed Consiglio [di Stato] jest ograniczony tylko do dwóch przedsiębiorstw?”

TSUE wskazał, że:

„Sąd odsyłający pragnie w szczególności ustalić, czy dokonana przez Trybunał w wyroku Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) wykładnia art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 znajduje zastosowanie w przypadku, w którym wszystkie przedsiębiorstwa uczestniczące w spornym przetargu, choć początkowo dopuszczone w liczbie większej niż dwa, zostały wykluczone przez podmiot zamawiający, przy czym wykluczenie to nie zostało zaskarżone przez przedsiębiorstwa inne niż dwa przedsiębiorstwa biorące udział w postępowaniu głównym.

(…)

W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. 

2.    Odwołanie mogące skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia

Do powyżej wskazanego wątku orzeczenia TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r., KIO odwołała się w 2018 r. w:

1. wyroku z dnia 6 września 2018 r., KIO 1652/18, w którym Izba wskazała, że „w ostatnim czasie, w związku z orzecznictwem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") oraz na skutek zmiany przepisów regulujących procedurę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do zmiany podejścia do kwestii interesu w uzyskaniu zamówienia. Orzecznictwo TSUE (wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r. sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco oraz wyrok Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448)) - TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu.” (tak też wyrok KIO z dnia 27 czerwca 2018 r., KIO 1173/18; wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 204/18);
2. w wyroku z dnia 27 września 2018 r., KIO 1759/18, w którym Izba uznała, że „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W wyroku wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania. Wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio je otrzymać”; 
3. w wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r., KIO 1559/18 Izba odniosła się szczegółowo do jednej z przesłanek unieważnienia postępowania (zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p.), przyjmując, że „okoliczność, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia i ewentualny wybór oferty tego wykonawcy może doprowadzić do unieważnienia postępowania jest okolicznością przyszłą i hipotetyczną, pozostającą bez wpływu na ocenę istnienia interesu we wniesieniu tego odwołania. Ewentualne unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne byłoby czynnością następczą, dokonaną po wyborze najkorzystniejszej oferty i podlegałoby kontroli wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, iż wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania. Trybunał uznał, że wykonawcy mogą się wówczas ubiegać o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie”.

3.    Odwołanie wykonawcy wyeliminowanego z postępowania

Warto odnotować, że orzeczenia KIO przybierają odmienną treść jeżeli odwołanie wnosi wykonawca uprzednio w sposób skuteczny oraz ostateczny wyeliminowany z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w:

1. w wyroku z dnia 16 maja 2018 r., KIO 869/18, względem dopuszczalności wniesienia odwołania kwestionującego wybór oferty konkurenta jako najkorzystniejszej wskazała, że „przywołane przez Odwołującego w treści odwołania orzeczenie TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 C-689/13 Puligenica Facility Esco SpA, nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Orzeczenie to dotyczyło innego stanu faktycznego, w którym podmiot wybrany wniósł tzw. »skargę wzajemną«, podnosząc zarzuty odnośnie wykonawcy, który zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej. W analizowanej sprawie mamy do czynienia z odwołaniem wykonawcy, który nie kwestionuje prawidłowości odrzucenia swojej oferty, ale domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Adekwatnym do rozpatrywanej sprawy są tezy z orzeczenia TSUE z dnia 21 grudnia 2016r. w sprawie C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich (…)”, 
2. wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., KIO 1609/18, w którym Izba wskazała, że „szeroką wykładnię interesu w uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął również w wyroku wydanym w sprawie C-100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.), czy też w przywołanym przez Odwołującego orzeczeniu C-689/13 PFE (wyrok z dn. 5 kwietnia 2016 r.), dotyczących zasad rozpatrywania odwołań wzajemnych, jednakże każdorazowo orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie była ostateczna - różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Powyższe, potwierdza, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. W orzeczeniach przywołanych powyżej, skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania, stanowił swego rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów wnoszących odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie. Z ww. wyroków w sprawach C- 131/16, C-100/12 czy też C-689/13 nie można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem polegającym na unieważnieniu postępowania, do którego dąży Odwołujący w niniejszej sprawie. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, który został ostatecznie wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty. (tak też KIO w wyroku z dnia 17 maja 2018 r., KIO 840/18 względem wykonawcy, którego oferta została ostatecznie odrzucona); 
3. wyroku z dnia 26 kwietnia 2018 r., KIO 705/18, Izba  „podzieliła pogląd zamawiającego, że zarzuty odwołania dotyczące części 1 postępowania nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu. Oferta odwołującego w tej części została odrzucona z postępowania i czynność ta jest ostateczna w tym sensie, że nie może być już kwestionowana przez wnoszenie środków ochrony prawnej. Odwołujący utracił zatem status wykonawcy w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (sprawy C-100/12 Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco, C-131 Archus et Gama) dotyczy bądź sytuacji, w której środek ochrony prawnej wnosi wykonawca, który nieuzyskanie przez niego zamówienia i jednocześnie wybór najkorzystniejszej oferty, bądź dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej przez wykonawcę wybranego przeciwko wykonawcy, który nie został wybrany (tzw. "odwołanie wzajemne"). W takich sytuacjach Trybunał Sprawiedliwości uznaje, że wykonawcy są uprawnieni do wniesienia odwołania, nawet jeśli następstwem jego uwzględnienia może być unieważnienie postępowania z powodu braku ważnych ofert. Wywiedziona w uzasadnieniach tych orzeczeń teza dotycząca możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w przyszłym, ewentualnie wszczętym przez zamawiającego postępowaniu oraz rozumieniu zamówienia publicznego jako umowy na konkretne usługi, dostawy lub roboty budowlane nie może być zatem przyjmowana w rozszerzający sposób, tak aby środki ochrony prawnej przysługiwały podmiotowi, który już nie ubiega się o dane zamówienie, utracił status wykonawcy, a jedynie kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty”.

4.  Interes przystępującego

Uzupełniająco warto wskazać, że KIO w wyroku z dnia 22 października 2018 r., KIO 2028/18, tytułowe orzeczenie KIO uwzględniła również ustalając posiadanie przez przystępującego „interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której (wykonawca – przypis K.R) przystępuje (art. 185 ust. 2 P.z.p.). We wskazanym orzeczeniu Izba przyjęła , że przystępujący „legitymuje się również interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wyrażającego się w dążeniu do utrzymania dotychczasowego rozstrzygnięcia (tj. unieważnienia Postępowania w części 1). Skoro bowiem w orzecznictwie TSUE przesądzono istnienie po stronie wykonawców uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej, którego skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość ewentualnego ubiegania się o udzielnie zamówienia w kolejnej procedurze (zob. wyrok w sprawie C-689/13), to nie można również odmówić wykonawcy upatrującego możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w przyszłości prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym i popierania decyzji zamawiającego o unieważnieniu aktualnie prowadzonego postępowania.” 

---

[1]Orzeczenie ws. PFE oraz Archus nie są jedynymi wyrokami TSUE, które współkształtują znaczenie zwrotu „interes w uzyskaniu danego zamówienia”.  We wskazanym zakresie polecam P. Bogdanowicz, Kilka uwag na temat pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, „Prawo zamówień publicznych”, nr 3/2017; A. Sołtysińska, Interes w uzyskaniu zamówienia publicznego w świetle prawa unijnego i polskiego, „Europejski Przegląd Sądowy” styczeń 2017.

[2] P. Bogdanowicz, op. cit.