Zamówienia in-house, czyli tzw. zamówienia wewnętrzne zostały w ramach stanowionego
unijnego prawa zamówień publicznych uregulowane po raz pierwszy w 2014 roku (dyrektywa
2014/24/UE oraz dyrektywa 2014/25/UE). Następnie w 2016 r. regulacje dyrektyw
zamówieniowych zostały w sposób swoisty transponowane do krajowych regulacji
zamówieniowych – jako przesłanki udzielania zamówień publicznych w trybie z
wolnej ręki. Przyjęte rozwiązanie kreuje zamówieniom in-house niezbyt dobrze dopasowany gorset przypisany dla udzielania zamówień
publicznych. Na niedogodności, czy
też wręcz absurdy przyjętego rozwiązania w ostatnim miesiącu wskazywał G. Bednarczyk na swoim blogu.
Jedynie uzupełniająco wskazać można, że
katalog dyskusyjnych rozwiązań, nie ogranicza się wyłącznie do wskazanych przez
G. Bednarczyka, choć te ukazane przez autora są najbardziej symptomatyczne. Dodatkowo
odnotować można chociażby regułę zakodowaną w art. 36a ust. 2a P.z.p. zgodnie z
którą wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt
12 – 14 P.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług
użyteczności publicznej lub roboty budowlane,
jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót. A contrario nie może powierzyć ich
wykonania podwykonawcy. Pojęciem kluczowych części zamówienia ustawodawca
posłużył się również w art. 36a ust. 2 pkt 1 P.z.p., którym to przepisem
wykreował po stronie zamawiającego
uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Zestawienie art.
36a ust. 2a i art. 36a ust. 2 pkt 1 P.z.p. ukazuje odmienny wektor tychże
regulacji. W przypadku zamówień in-house zasadą
jest niemożność powierzenia wykonania kluczowych części zamówienia
podwykonawcy. W przypadku zamówień publicznych obowiązuje reguła przeciwna (art.
36a ust. 1 P.z.p.). W konsekwencji w przypadku zamówień publicznych to
zamawiającemu zależy na nieposługiwaniu się przez wykonawcę przy realizacji kluczowych
części zamówienia potencjałem podwykonawców. W przypadku zamówień in-house to ustawodawca chce by taki
efekt został osiągnięty. W świetle powyższego jawią się m.in. następujące
pytania: czy zamawiający jest uprawniony do dookreślania, które części zamówienia
są kluczowe, jaki podmiot jest władny do kwestionowania i weryfikowania takiego
zastrzeżenia, a także przy zastosowaniu jakich kryteriów powyższe miałoby
nastąpić (brak definicji ustawowej kluczowych części zamówienia). W
konsekwencji wątpliwa jest również skuteczność przyjętej regulacji. W przypadku
zamówień publicznych ewentualne negatywne konsekwencje posłużenia się przez
wykonawcę zasobem podwykonawców mają charakter kontraktowy (kary umowne lub wypowiedzenie/odstąpienie
od umowy). W przypadku zamówień in-house konsekwencje
takie nie tylko nie muszą zostać umownie zastrzeżone przez strony kontraktu lecz
mogą nie być efektywnie egzekwowane.
Dodatkowe
swoistości przy udzielaniu zamówień in-house
w trybie z wolnej ręki powstały po 18 października 2018 r., na skutek
zelektronizowania komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą (w zakresie
tzw. zamówień unijnych). Pomimo, że powyższe dotyczy wszystkich zamówień
udzielanych we wskazanym trybie, to w przypadku zamówień wewnętrznych
przesyłanie elektroniczne JEDZ, oświadczeń lub dokumentów potrafi przybrać abstrakcyjną
formułę (np. jeżeli dwa podmioty mają siedzibę w jednym budynku). Na obronę istniejących rozwiązań należy
wskazać, że elektronizacja wszystkich postępowań sprzyja m.in. ich
transparentności.
Wskazane
absurdy, pomimo że wymowne, nie wydają się jednak najważniejsze. Kluczowe
wydaje się niezasadne utożsamianie zamówień in-house
z zamówieniami publicznymi udzielanymi w trybie z wolnej ręki – niejako uznając
je za kolejną przesłankę zastosowania tego trybu (z wszystkimi tego konsekwencjami).
Tytułem przykładu wskazać można na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w
sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 13 września 2018
r., BDF1.4800.74.2018, w którym organ ten wskazał „udzielenie zamówienia w trybie in-house (…) jest szczególnym sposobem
udzielenia zamówienia. Należy mieć na względzie fakt, że zamówienia in-house
stanowią wyjątek od zasady (de facto wyjątek w ramach wyjątku), gdyż jest
to szczególny sposób udzielenia zamówienia z wolnej ręki, które już samo w
sobie jest trybem stosowanym tylko w sytuacji kiedy przepis ustawy prawo
zamówień publicznych na to pozwala.”. W ocenie autora wyjątkowość zamówień in-house nie powinna wynikać z limitowania
udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki lecz ewentualnie i wyłącznie z
przyjętych zasad konstytucyjnych i zasad prawa administracyjnego (w tym
administracyjnego prawa gospodarczego).
Nie
demonizując przytoczonej powyżej tezy, należy uznać ją za oznakę postrzegania
zamówień in-house nie pryzmat ich
istoty (elementów konstrukcyjnych) lecz przez przyjętych ram proceduralnych jakie
nadano im w P.z.p. Powyższe może wywoływać wiele negatywnych konsekwencji m.in.
instrumentalizować przyjętą formułę udzielania zamówień wewnętrznych i
sprowadzać rozmowę na temat zamówień in-house
wyłącznie do rozważań nad formułą w jakiej mają być one udzielane – z jednoczesnym
ograniczeniem się do instrumentarium znanego P.z.p. Powyższe uniemożliwi, a
przynajmniej znacznie utrudni, zdjęcie z zamówień in-house niewygodnego i niedostosowanego gorsetu procedur
wypracowanych dla zamówień publicznych.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz