poniedziałek, 21 stycznia 2019

In-house: zamówienie z wolnej ręki czy zamówienie wewnętrzne


Zamówienia in-house, czyli tzw. zamówienia wewnętrzne zostały w ramach stanowionego unijnego prawa zamówień publicznych uregulowane po raz pierwszy w 2014 roku (dyrektywa 2014/24/UE oraz dyrektywa 2014/25/UE). Następnie w 2016 r. regulacje dyrektyw zamówieniowych zostały w sposób swoisty transponowane do krajowych regulacji zamówieniowych – jako przesłanki udzielania zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki. Przyjęte rozwiązanie kreuje zamówieniom in-house niezbyt dobrze  dopasowany gorset przypisany dla udzielania zamówień publicznych. Na niedogodności, czy też wręcz absurdy przyjętego rozwiązania w ostatnim miesiącu wskazywał G. Bednarczyk na swoim blogu.

 
Jedynie uzupełniająco wskazać można, że katalog dyskusyjnych rozwiązań, nie ogranicza się wyłącznie do wskazanych przez G. Bednarczyka, choć te ukazane przez autora są najbardziej symptomatyczne. Dodatkowo odnotować można chociażby regułę zakodowaną w art. 36a ust. 2a P.z.p. zgodnie z którą wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 – 14 P.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót. A contrario nie może powierzyć ich wykonania podwykonawcy. Pojęciem kluczowych części zamówienia ustawodawca posłużył się również w art. 36a ust. 2 pkt 1 P.z.p., którym to przepisem wykreował po stronie  zamawiającego uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Zestawienie art. 36a ust. 2a i art. 36a ust. 2 pkt 1 P.z.p. ukazuje odmienny wektor tychże regulacji. W przypadku zamówień in-house zasadą jest niemożność powierzenia wykonania kluczowych części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień publicznych obowiązuje reguła przeciwna (art. 36a ust. 1 P.z.p.). W konsekwencji w przypadku zamówień publicznych to zamawiającemu zależy na nieposługiwaniu się przez wykonawcę przy realizacji kluczowych części zamówienia potencjałem podwykonawców. W przypadku zamówień in-house to ustawodawca chce by taki efekt został osiągnięty. W świetle powyższego jawią się m.in. następujące pytania: czy zamawiający jest uprawniony do dookreślania, które części zamówienia są kluczowe, jaki podmiot jest władny do kwestionowania i weryfikowania takiego zastrzeżenia, a także przy zastosowaniu jakich kryteriów powyższe miałoby nastąpić (brak definicji ustawowej kluczowych części zamówienia). W konsekwencji wątpliwa jest również skuteczność przyjętej regulacji. W przypadku zamówień publicznych ewentualne negatywne konsekwencje posłużenia się przez wykonawcę zasobem podwykonawców mają charakter kontraktowy (kary umowne lub wypowiedzenie/odstąpienie od umowy). W przypadku zamówień in-house konsekwencje takie nie tylko nie muszą zostać umownie zastrzeżone przez strony kontraktu lecz mogą nie być efektywnie egzekwowane. 

Dodatkowe swoistości przy udzielaniu zamówień in-house w trybie z wolnej ręki powstały po 18 października 2018 r., na skutek zelektronizowania komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą (w zakresie tzw. zamówień unijnych). Pomimo, że powyższe dotyczy wszystkich zamówień udzielanych we wskazanym trybie, to w przypadku zamówień wewnętrznych przesyłanie elektroniczne JEDZ, oświadczeń lub dokumentów potrafi przybrać abstrakcyjną formułę (np. jeżeli dwa podmioty mają siedzibę w jednym budynku).  Na obronę istniejących rozwiązań należy wskazać, że elektronizacja wszystkich postępowań sprzyja m.in. ich transparentności.

Wskazane absurdy, pomimo że wymowne, nie wydają się jednak najważniejsze. Kluczowe wydaje się niezasadne utożsamianie zamówień in-house z zamówieniami publicznymi udzielanymi w trybie z wolnej ręki – niejako uznając je za kolejną przesłankę zastosowania tego trybu (z wszystkimi tego konsekwencjami). Tytułem przykładu wskazać można na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 13 września 2018 r., BDF1.4800.74.2018, w którym organ ten wskazał „udzielenie zamówienia w trybie in-house (…) jest szczególnym sposobem udzielenia zamówienia. Należy mieć na względzie fakt, że zamówienia in-house stanowią wyjątek od zasady (de facto wyjątek w ramach wyjątku), gdyż jest to szczególny sposób udzielenia zamówienia z wolnej ręki, które już samo w sobie jest trybem stosowanym tylko w sytuacji kiedy przepis ustawy prawo zamówień publicznych na to pozwala.”. W ocenie autora wyjątkowość zamówień in-house nie powinna wynikać z limitowania udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki lecz ewentualnie i wyłącznie z przyjętych zasad konstytucyjnych i zasad prawa administracyjnego (w tym administracyjnego prawa gospodarczego).

Nie demonizując przytoczonej powyżej tezy, należy uznać ją za oznakę postrzegania zamówień in-house nie pryzmat ich istoty (elementów konstrukcyjnych) lecz przez przyjętych ram proceduralnych jakie nadano im w P.z.p. Powyższe może wywoływać wiele negatywnych konsekwencji m.in. instrumentalizować przyjętą formułę udzielania zamówień wewnętrznych i sprowadzać rozmowę na temat zamówień in-house wyłącznie do rozważań nad formułą w jakiej mają być one udzielane – z jednoczesnym ograniczeniem się do instrumentarium znanego P.z.p. Powyższe uniemożliwi, a przynajmniej znacznie utrudni, zdjęcie z zamówień in-house niewygodnego i niedostosowanego gorsetu procedur wypracowanych dla zamówień publicznych.

Brak komentarzy:

Prześlij komentarz