Eliminacja wykonawcy z powodu nieprzedłużenia ważności wadium

Zamawiający żądając wniesienia wadium aktualizuje obowiązki nie tylko po stronie wykonawców ale również po swojej. Jeden z nich został przewidziany w art. 184 pzp (Dział VI. Środki ochrony prawnej). Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający, nie później niż na 7 dni przez upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. 

Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Niewzywanie pozostałych wykonawców do przedłużenia ważności wadium bezpośrednio koresponduje z treścią art. 46 ust. 1 pzp, w myśl którego zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

W myśl art. 184 pzp  zamawiający wzywa wykonawców, do podjęcia odpowiednich działań pod rygorem wykluczenia z postępowania.

Do wejścia w życie nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., z regulacją art. 184 pzp, powiązany był art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, przewidujący obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy:

1. nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie o którym mowa w art. 46 ust. 3 pzp,
2. nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofert.

Wraz z uchyleniem przytoczonej regulacji do katalogu przewidzianego w art. 89 pzp, wprowadzono nową przesłankę odrzucenia ofert. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium:

1. nie zostało wniesione lub
2. zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,

jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.

Wprowadzona zmiana, polegająca m.in. na wykorzystaniu odmiennego instrumentu do eliminacji wykonawcy, który nie wniósł wadium (wcześniej wykluczenie teraz odrzucenie) może wywoływać u członków społeczności zamówień publicznych wątpliwości co do tego czy w dalszym ciągu, w sytuacji wskazanej w art. 184 pzp wykonawca powinien zostać wykluczony czy jednak powinien w stosunku do niego, a właściwie jego ofert, zostać zastosowany mechanizm odrzucenia. Innymi słowy czy niezmienienie treści art. 184 pzp nie stanowi błędu ustawodawcy.

Kwestia ta wzbudza dodatkowe wątpliwości w momencie zauważenia, że w art. 184 pzp w sposób alternatywny określono możliwe do podjęcia przez wykonawcę działania (przedłużenia ważności wadium/wniesienie nowego wadium). Jednocześnie zaniechanie wniesienia wadium jest elementem przesłanki odrzucenia oferty przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp. W ramach tego przepisu nie występuje jednak sformułowanie „nieprzedłużenie ważności wadium”.

Odnosząc się do tej kwestii należy uznać, że ze względu na treść art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp, w którym przyjęto, że przesłankę odrzucenia aktualizuje zaniechanie zamawiającego następujące po „żądaniu wniesienia wadium” skierowanym przez zamawiającego (o którym mowa w art. 45 pzp), a nie po wezwaniu przez gospodarza postępowania (o którym mowa w art. 184 pzp), przesłanka odrzucenia została skorelowana z pierwotnym wniesieniem/niewniesieniem wadium (na żądanie a nie na wniosek). Wskazana w art. 184 pzp sytuacja nie wchodzi w zakres normowania art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp.

Odnosząc się do kwestii właściwego instrumentu eliminacyjnego, należy zauważyć, że art. 184 pzp wprost określa skutki nieprzedłużenia przez wykonawcę ważności wadium albo nie wniesienia wadium. We wskazanym przepisie został on określony przy wykorzystaniu tożsamej techniki, co w art. 91c ust. 2 pzp (postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym) czy w art. 139 ust. 2 pzp (umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej). Zatem tak jak w innych przypadkach, nie powinno budzić wątpliwości, że zaniechanie podjęcia przez wykonawcę czynności o których mowa w art. 184 pzp skutkuje jego wykluczeniem a nie odrzuceniem złożonej przez niego oferty.

Podsumowując, ustawodawca poprzez wprowadzone zmiany zróżnicował instrumenty eliminacyjne, które mają zastosowanie w przypadku niewniesienia wadium lub wniesienia w sposób nieprawidłowy (art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp) oraz w przypadku nieprzedłużenia ważności wadium lub niewniesienia nowego wadium (art. 184 pzp).