Ograniczenie potrącania kar umownych a limitowanie odstąpienia lub wypowiedzenia umów w sprawie zamówienia publicznego

Aktualnie obowiązujący art. 15r ust. 5 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374) ogranicza możliwość odstępowania od umów o zamówienia publiczne. Przewiduje on, że „okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.”. Zakresem przytoczonego przepisu objęto odstępowanie od kontraktów publicznych w oparciu o klauzule kontraktowe, jeżeli samodzielną (tj. zasadniczą, podstawową) podstawą do zwieńczenia stosunku prawnego miałyby stać się okoliczności związane ze stanem epidemii. Tarcza 4.0, która ma znowelizować m.in. tzw. ustawę o COVID-19, może rozszerzyć zakresem w jakim limitowane będzie przedterminowe wygaszanie stosunków prawnych mających swoje źródło w umowach o zamówienia publiczne. 

In-house horyzontalny w świetle wyroku TSUE z dnia 4 czerwca 2020 r., C-429/19, Remondis GmbH przeciwko Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel

Wyraźne uregulowanie materii zamówień in-house w unijnych dyrektywach zamówieniach, jak również implementacja tychże przepisów do krajowych porządków prawnych, nie usunęły wszystkich wątpliwości „co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych.”[1]. Pojawiające się problemy oraz wątpliwości interpretacyjne, dają asumpt do wyrażania przez judykaturę, w tym również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kolejnych wyroków, którymi kontynuowany jest proces orzeczniczego kreowania ram dozwolonej współpracy publiczno-publicznej. Po głośnym wyroku z dnia 3 października 2019 r., TSUE C-285/18 (Irigita)[2]. TSUE 4 czerwca 2020 r. wydał wyrok w sprawie C-429/19 – dotyczący in-house poziomego (współpracy horyzontalnej). Wskazana materia była niedawno poruszana również przez Rzecznika Generalnego TSUE w opinii wydanej 29 stycznia 2020 r. w sprawie C-796/18[3]. W omawianym wyroku, współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi odmówiono posiadania przymiotów o których mowa w art. 12 ust. 4 lit a) dyrektywy 2014/24/UE (art. 67 ust. 1 pkt 15 lit a P.z.p.). 

Ograniczenie podwykonawstwa

Uprawnienie wykonawcy do powierzenia podwykonawcy realizacji części zamówienia (nie in-house’owego)  doznaje ograniczenia w sytuacji w której zamawiający zastrzegł obligatoryjność realizacji:

1. kluczowej części zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
2. prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy,

- osobiście przez wykonawcę (art. 36a ust. 1 i 2 P.z.p.). 

Skrócenie TSO po wszczęciu postępowania – dopuszczalność i charakter zmiany

Zarówno zagadnienie następczego, a więc następującego po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skrócenia terminu składania ofert (https://prawodlasamorzadu.pl/2018-09-19-ziszczenie-sie-przeslanki-uzasadniajacej-skrocenie-tso-po-wszczeciu-postepowania)  jak i oceny charakteru zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu polegającego na skróceniu terminu składania ofert (https://www.prawo.pl/samorzad/zmiana-terminu-skladania-ofert-wymusza-przedluzenie-czasu-na-ich,233624.html) było przedmiotem uwag, które poczyniłem ww. artykułach. Wskazane powyższej kwestie zostały kumulatywnie rozważone przez Prezesa UZP w informacji o wyniku kontroli (UZP/DKZP/WKZ2/425/272/17/JC), a następnie przez KIO w uchwale z dnia 14 maja 2019 r., KIO/KD 40/19.

Anonimowy wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ

Na podstawie art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze P.z.p., każdy wykonawca uprawniony jest do zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Uwzględniając regulacje P.z.p. należy uznać, że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ ma charakter odformalizowany. Powstaje jednak wątpliwość czy wniosek taki może zostać skierowany bez oznaczenia osoby wnoszącej o wyjaśnienia (tzw. wniosek anonimowy) i czy zamawiający obowiązany jest do jego rozpatrzenia, a także udzielenia pod jego wpływem wyjaśnień. 

(Nie)popularność katalogów elektronicznych

Pomimo, że w 2018 r. proces elektronizacji udzielania zamówień publicznych wkroczył w kolejną fazę, to nadal do wyjątków należą postępowania w których zamawiający umożliwia wykonawcą skorzystanie z złożenia oferty (jej części) w postaci katalogu elektronicznego. Powyższe może częściowo wynikać z enigmatyczności pojęcia „katalog elektroniczny”. Katalogi elektroniczne stanowią format prezentacji i organizacji informacji, nadające się do obsługi elektronicznej (motyw 55 dyrektywy 2014/24/UE)[1], których zastosowanie, nie utrudnia i nie wydłuża procesu badania i oceny ofert. Wręcz przeciwnie, oprócz usprawnienia weryfikacji ofert, wykorzystanie katalogów elektronicznych może również ograniczyć przypadki w których oferty podlegają odrzuceniu ze względów „technicznych”. 

Kolejne orzeczenie TSUE dotyczące interesu warunkującego dopuszczalność wniesienia odwołania – wyrok TSUE z dnia 5 września 2019 r., C-333/18, w sprawie Lombardi Srl

Dnia 5 września 2019 r., TSUE wydał kolejny wyrok dotyczący jednego z warunków dopuszczających wniesienie odwołania na zachowanie zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  Asumpt do wydania wyroku dało pytanie prejudycjalne skierowane przez Consiglio di Stato, którym włoska rada stanu dążyła do wyjaśnienia wątpliwości, powstałych w praktyce orzeczniczej m.in. na skutek wydania przez TSUE wyroku ws. PFE.

Udostępnianie potencjału przez podwykonawcę

Współpraca wykonawców z podmiotami trzecimi przy ubieganiu się o zamówienia publiczne i w ramach ich realizacji może przybrać m.in. postać podwykonawstwa, wykorzystania przez wykonawcę potencjału podmiotu trzeciego jak również może łączyć te dwa przejawy kooperacji. Na dopuszczalność, a niekiedy nawet konieczność, połączenia obu ze wskazanych form współpracy wskazuje art. 22a ust. 4 P.z.p. i art. 36b ust. 2 P.z.p.

Zastąpienie potencjału podmiotu trzeciego, potencjałem własnym lub obcym

Materia wykorzystania przez wykonawcę przy realizacji zamówienia publicznego potencjału podmiotu trzeciego oraz uprzedniego powołanie się na tenże potencjał przy ubieganiu się o uzyskanie zamówienia, przesiąknięta jest kwestiami problemowymi. Jednym z wątków powieści zatytułowanej „potencjał podmiotu trzeciego” - którego poziom skomplikowania wzrósł w wyniku transpozycji do krajowego porządku prawnego regulacji dyrektywy 2014/24/UE - jest możliwość zastąpienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu na potencjał, którego powołuje się wykonawca.

Druga strona medalu – ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach in-house

Krajowy prawodawca transponując do polskiego prawa zamówień publicznych regulacje dyrektywy 2014/24/UE dotyczące zamówień in-house, uzupełnił je o przepis ograniczający możliwość wykorzystania podwykonawstwa w zamówieniach wewnętrznych. Nie ma on swojego bezpośredniego odpowiednika w przepisach dyrektywy zamówieniowej albo w dorobku orzeczniczym TSUE, jednakże jak wskazuje się w doktrynie zbieżną regulację można odnaleźć w unijnym rozporządzeniu 1370/2007 dotyczącym usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (art. 5 ust. 2 lit e)[1]. W konsekwencji rozwiązanie wdrożone przez krajowego prawodawcy, można określić mianem inspirowanego regulacjami prawa unijnego.

Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, czyli druga rocznica obowiązywania art. 29 ust. 3a P.z.p. – wnioski wynikające z kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP

Jednym ze sztandarowych pomysłów własnych ustawodawcy krajowego, wprowadzonym przy okazji implementacji do P.z.p., rozwiązań ustanowionych w pakiecie dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., było obowiązanie zamawiających do podejmowania działań zmierzających do uszczelnienia systemu pracowniczego. Powyższe swój wyraz normatywny uzyskało w art. 29 ust. 3a P.z.p. zgodnie z którym:

Niewielka różnica zaoferowanego towaru z SIWZ

Przedmiotowe dostosowanie i dopasowanie zaoferowanych towarów lub usług do sformułowanych przez zamawiającego oczekiwań i wymagań, stanowi podstawę prawidłowego sporządzenia oferty. Zaoferowanie towarów lub usług o odmiennych cechach, niż wymagane przez zamawiającego, pociąga za sobą odrzucenie oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p.).  

Kopiowanie ustawy do SIWZ – uwagi na tle wyroku TSUE z dnia 2 maja 2019 r., C-309/18

Kształt, objętość, układ redakcyjny SIWZ uzależniony jest m.in. od preferencji osób faktycznie odpowiadających za zorganizowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zróżnicowane są m.in. praktyki względem kwestii formułowania w SIWZ zapisów odpowiadających swej treści przepisom P.z.p. Niektórzy zamawiający kopiują do SIWZ znaczną część ustawy (również w zakresie w jakim przepisy nie przewidują, że „zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” czy też „zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”), inni ograniczają się wyłącznie do przywołania jednostek P.z.p.  Każda z technik ma swoje wady i zalety. Pierwsza, ułatwia - w szczególności nowym graczom rynkowym i mniejszym podmiotom - zapoznanie się z całością „warunków gry”. Z kolei druga sprzyja przejrzystości dokumentacji i m.in. łatwości dotarcia do sedna materii tj.  zapisów w których wyrażono oczekiwania, decyzje i wybory dokonane przez Zamawiającego.

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 6 – wyrok ws. SAG ELV Slovensko a.s. w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Materią, którą TSUE poruszył w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., w sprawie C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. jest procedura badania ofert w tym weryfikacji zaproponowania przez oferenta ceny rażąco niskiej. Trybunał uznał, że zadane pytania prejudycjalne zasadniczo zmierzają do „ustalenia, w jakim zakresie instytucje zamawiające mogą lub mają obowiązek zażądać udzielenia wyjaśnień od danego kandydata, gdy w ramach procedury ograniczonego przetargu uznają, że oferta jednego z kandydatów jest rażąco niska, niedokładna lub niezgodna z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, mając na uwadze przepisy art. 2 i 55 dyrektywy 2004/18”.

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 5 – wyrok ws. Fastweb SpA w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Wyrok TSUE z dnia 4 lipca 2013 r., w sprawie C-100/12 Fastweb SpA przeciwko Azienda Sainitaria Locale di Alessandria jest kolejnym z cyklu orzeczeniem, które KIO przytacza w swoich ustaleniach dotyczących posiadania przez legitymacji do wniesienia odwołania, konkretyzując posiadania „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”.

In-house: zamówienie z wolnej ręki czy zamówienie wewnętrzne

Zamówienia in-house, czyli tzw. zamówienia wewnętrzne zostały w ramach stanowionego unijnego prawa zamówień publicznych uregulowane po raz pierwszy w 2014 roku (dyrektywa 2014/24/UE oraz dyrektywa 2014/25/UE). Następnie w 2016 r. regulacje dyrektyw zamówieniowych zostały w sposób swoisty transponowane do krajowych regulacji zamówieniowych – jako przesłanki udzielania zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki. Przyjęte rozwiązanie kreuje zamówieniom in-house niezbyt dobrze  dopasowany gorset przypisany dla udzielania zamówień publicznych. Na niedogodności, czy też wręcz absurdy przyjętego rozwiązania w ostatnim miesiącu wskazywał G. Bednarczyk na swoim blogu.

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 4 – wyrok ws. PFE w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

W 2018 r. KIO w swoich orzeczeniach odwołała się do wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r., w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, taką samą ilość razy co do wyroku TSUE w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. Oba orzeczenia łączy również problem interpretacyjny, który dał asumpt sądowi krajowemu do wystąpienia do TSUE z pytaniem prejudycjalnym. Zarówno orzeczenie ws. PFE jak i ws. Archus dotyczy jednej z przesłanek limitujących możliwość skorzystania z środków ochrony prawnej – interesu w uzyskaniu danego zamówienia[1].

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 3 – wyrok ws. Archus w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Drugim spośród najczęściej przywoływanych przez KIO w 2018 r. wyroków TSUE jest orzeczenie z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. Podobnie jak orzeczenie ws. Esaprojekt (przywoływane najczęściej w 2018 r.) wyrok ws. Archus ma rodzimy rodowód, albowiem został wydany w odpowiedzi na pytania prejudycjalne skierowane przez KIO. Kolejnym elementem łączącym wyrok ws. Archus z wyrokiem ws. Esaprojekt jest okoliczność, iż pomimo że został wydany na gruncie nieobowiązującej już dyrektywy zamówieniowej to tezy w nim sformułowane pozostają aktualne w obowiązującym porządku prawnym[1][1]. Aktualność tez TSUE nie ogranicza się wyłącznie do zamówień sektorowych i sięga również zamówień klasycznych. 

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 2 – wyrok ws. Esaprojekt w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Pomimo, że w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. TSUE dokonał wykładni przepisów dyrektywy 2004/18/WE to zajęte przez TSUE stanowisko wywołuje również wpływ na interpretację przepisów dyrektywy 2014/24/UE oraz regulacji P.z.p. obowiązujących na skutek implementowania ostatniego z wymienionych aktów unijnego prawa zamówień publicznych[1]. Z statystyki ukazanej w części I cyklu artykułów wynika, iż wyrok ws. Esaprojekt był w 2018 r. najczęściej przywoływanym przez KIO orzeczeniem TSUE.

Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 1

Jednym z przejawów integracji krajowego prawa zamówień publicznych z porządkiem unijnym (supranarodowym) jest wykorzystanie w procesie wykładni P.z.p. dorobku orzeczniczego TSUE (wcześniej ETS) dotyczącego dyrektyw zamówieniowych. 

Uwzględniając dotychczas zamieszczone na serwerze UZP orzeczenia KIO wydane w 2018 r., Izba w 61 orzeczeniach[1] bezpośrednio powołała się na konkretne orzeczenia TSUE[2].

Trudne decyzje zamawiającego – wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny

Regulacje dotyczące procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały zawarte w art. 90 P.z.p. Zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a P.z.p. podmiotem inicjującym ww. procedurę jest zamawiający a obowiązanym do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest wykonawca (art. 90 ust. 2 P.z.p.). Wyjaśnienia wykonawcy oceniane są przez zamawiającego.

Wszczęcie albo niewszczęcie procedury wyjaśniającej nie zostało pozostawione dowolności zamawiającego. Przesłanki zainicjowania przedmiotowej procedury zostały wskazane w art. 90 ust. 1 i 1a P.z.p. Mimo to niejednokrotnie podjęcie decyzji o wezwaniu bądź niewezwaniu wykonawcy do wyjaśnień jest trudne, m.in. dlatego, że może wywoływać ona znaczące konsekwencje dla toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także dla jego wyniku.

Remis ofert w trybie zapytania o cenę

Pomimo, że nie można apriorycznie wykluczyć, że ustandaryzowane i powszechnie dostępne dostawy i usługi[1] mogą różnić się innymi nić cena czynnikami (z założenia nieznacznie), to ustawodawca przyjął, że jedynym kryterium oceny ofert w trybie zapytania o cenę jest „tytułowa” cena. W konsekwencji jest to, obok licytacji elektronicznej, jednym z dwóch trybów w których zamawiający o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 P.z.p. mogą ograniczyć spektrum wykorzystanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia kryteriów oceny ofert do jednego – ceny, nie musząc jednocześnie spełniać obowiązków przewidzianych w art. 91 ust. 2a P.z.p. (tj. określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykazania w załączniku do protokołu w jaki sposób w opisie przedmiotu zamówienia został uwzględniony koszt cyklu życia).

Nieprawdziwe informacje uzyskane przez wykonawcę od innych podmiotów - widmo wykluczenia

Podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówień publicznych sporządzając dokumentację ofertową (w szerokim sensie – ofertę, oświadczenie wstępne, załączniku, oświadczenia, dokumenty itd.) niejednokrotnie polegają na informacjach pozyskanych od innych podmiotów z którymi współpracują np. dotyczącymi posiadanego przez nie doświadczenia (CV, oświadczenia), parametrów towarów (np. kart produktu). Informacje uzyskane od podmiotów zewnętrznych mogą dotyczyć również bezpośrednio wykonawcy – np. informacje uzyskiwane w celu ustalenia pozostawania z innym wykonawcą w strukturze „grupy kapitałowej”. Spośród wielu cech jakie można przypisać informacjom, w tym pozyskanym od współpracowników, wyróżnić można dwie, przeciwne względem siebie: prawdziwość albo fałszywość.

Negatywne konsekwencje niestawiennictwa przystępującego przed KIO – niemożliwość wniesienia sprzeciwu na uwzględnienie odwołania

Procesowa instytucja przystąpienia do postępowania odwoławczego, umożliwia wykonawcom ochronę własnych interesów poprzez wsparcie jednej ze stron postępowania odwoławczego (odwołującego albo zamawiającego). Skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego skutkuje uzyskaniem przez wykonawcę statusu uczestnika postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 3 P.z.p.).

Skorzystanie z dotychczas złożonych zamawiającemu oświadczeń lub dokumentów „nieelektronicznych”

Dla wykonawcy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się zasadniczo z koniecznością przekazania zamawiającemu, określonych rodzajów oświadczeń lub dokumentów. W przypadku postępowań w których zamawiający wykorzystują elektroniczne kanały komunikacji (obowiązkowo w przypadku postępowań których przedmiotem jest udzielenie zamówienia o wartości unijnej i dobrowolnie w przypadku zamówień o mniejszej wartości) udział w postępowaniu, wiąże się dodatkowo z koniecznością dostosowania formy oświadczeń i dokumentów do standardów elektronicznych.