Skrócenie TSO po wszczęciu postępowania – dopuszczalność i charakter zmiany

Zarówno zagadnienie następczego, a więc następującego po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skrócenia terminu składania ofert (https://prawodlasamorzadu.pl/2018-09-19-ziszczenie-sie-przeslanki-uzasadniajacej-skrocenie-tso-po-wszczeciu-postepowania)  jak i oceny charakteru zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu polegającego na skróceniu terminu składania ofert (https://www.prawo.pl/samorzad/zmiana-terminu-skladania-ofert-wymusza-przedluzenie-czasu-na-ich,233624.html) było przedmiotem uwag, które poczyniłem ww. artykułach. Wskazane powyższej kwestie zostały kumulatywnie rozważone przez Prezesa UZP w informacji o wyniku kontroli (UZP/DKZP/WKZ2/425/272/17/JC), a następnie przez KIO w uchwale z dnia 14 maja 2019 r., KIO/KD 40/19.

Stan faktyczny

Syntetyzując stan faktyczny sprawny, należy wskazać, że zamawiający po wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, dokonał samoistnej zmiany TSO z 38 dni do 17 dni, liczonych od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu oraz do 12 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia.

Możliwość zmiany TSO po wszczęciu postępowania

Prezes UZP odwołując się do  „Wytycznych do osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych dotyczących unikania najczęstszych błędów popełnianych w projektach finansowanych z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych” wskazał, że przed opublikowaniem ogłoszenia instytucje zamawiające muszą rozważyć terminy określone w art. 27 - 31 dyrektywy 2014/24/UE oraz ustalić realny harmonogram na etapie planowania. W ocenie Prezesa UZP zasada ta znajduje zastosowanie również do wyznaczania terminów składania ofert w przetargu nieograniczonym krótszego niż 35 dni (w okresie przejściowym - 40 dni). Ustalenie tych terminów na etapie planowania zamówienia ma być gwarancją, że do postępowania zdążą zgłosić się wszyscy zainteresowani wykonawcy, będą mieli wystarczający czas na przygotowanie oferty i w związku z tym będzie można wybrać najkorzystniejszą ofertę.

Zdaniem Prezesa UZP, w przedmiotowej sprawie, Zamawiający naruszył przepis art. 43 ust. 2b ustawy Pzp. Wprawdzie posiada on uprawnienie do samodzielnego skrócenia terminu składania ofert i samodzielnej oceny czy zaistniały przesłanki dla ich ustalenia, jednakże działanie takie nie może godzić w prawo wykonawcy do posiadania odpowiedniego czasu na przygotowanie oferty. Tymczasem Zamawiający wyznaczył pierwotnie dłuższy termin składania ofert a następnie, już po wszczęciu postępowania, termin ten skrócił. W takim przypadku istnieje duże ryzyko, że dojdzie do zakłócenia konkurencyjności oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć, że taka zmiana spowoduje, zwłaszcza przy tak znaczącym skomplikowaniu postępowania, że wykonawcy nie zdążą przygotować oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.

Powyższym, Prezes UZP potwierdził możliwość następczej zmiany TSO, w przypadku zaktualizowania się ustawowych przesłanek dopuszczających wyznaczenie skróconego TSO. Niemniej jednak powyższe powinno nastąpić ze wzmożoną ostrożnością, wraz z oceną czy działanie takie nie wpłynie negatywnie na przestrzeganie zasad zamówień publicznych. Odmiennie niż w przypadku pierwotnego wyznaczenia, skróconego TSO, w przypadku jego następczego skrócenia, istnieje zwiększony stopień ryzyka ograniczenia konkurencji. Do powyższego odwołała się KIO, wskazując, że „tym samym wykonawcy, którzy w tym dniu zapoznali się z treścią ogłoszenia o zamówieniu pozostawali w przeświadczeniu, że mają określony, dość długi czas na przygotowanie oferty, który w rezultacie zmiany ogłoszenia został następnie skrócony. Nie można zatem wykluczyć, że taka zmiana, już na etapie prowadzonego postępowania, mogła zostać przez wykonawców odnotowana zbyt późno a więc w takim terminie, który nie pozwolił im następnie na przygotowanie oferty i jej złożenie w terminie skróconym, wyznaczonym przez zamawiającego.”.

Pomimo dostrzegania ww. ryzyka, nie wydaje się zasadne aprioryczne przyjmowanie, że każdorazowo jego wystąpienie jest znaczne. Należy bowiem pamiętać że wykonawcy w zabieganiu o uzyskanie zamówień publicznych, powinni zachować należytą staranność. Wiedząc, że zamawiającemu przysługuje uprawnienie do zmiany ogłoszenia lub SIWZ, powinni, zachowując należytą staranność, przyjąć, że dokumenty te mogą ulec zmianie, w tym w zakresie TSO. Niezasadne jest zatem apriorycznie przyjmowanie, że zmiana TSO, poprzez jego następcze skrócenie, każdorazowo koliduje z zasadami prawa zamówień publicznych.

Charakter prawny zmiany TSO

W kwestii charakteru prawnego zmiany TSO (zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie) Prezes UZP, wskazał, że zamawiający naruszył przepis art. 12a ust. 2 P.z.p. dokonując ww. zmiany (tj. samoistnego skrócenia TSO). Zgodnie z ww. przepisem zamawiający, w przypadku gdy dokonuje istotnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, ma obowiązek przedłużenia terminu składania ofert. Wprawdzie ustawodawca, wskazując na rodzaje modyfikacji, które stanowią zmianę istotną, nie wymienił wśród nich terminu składania ofert, niemniej jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zmiana taka ma charakter istotny.

Powyższe potwierdziła również KIO wskazując, że nie podzielania „stanowiska Zamawiającego, jakoby w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 18 ust. 5 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Z 2016 r., poz. 1020), tj. wprowadzonego nią art. 12a ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, w przypadku kiedy Zamawiający wprowadza zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, musi mieć na względzie, że przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, może okazać się obowiązkowe.  (…) Nie wszystkie zmiany ogłoszenia spowodują wprawdzie konieczność przedłużania terminu składania ofert, ale z pewnością dotyczy to wszystkich zmian istotnych. (…) Z pewnością okolicznością mogącą mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie miała długość terminu wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin składania ofert. W takim wypadku zawsze zaistnieje konieczność przesunięcia terminu na skutek wprowadzenia w treści ogłoszenia o zamówieniu zmian istotnych. W zamówieniach poniżej progów unijnych przesunięcie terminu składania wniosków lub ofert następuje o liczbę dni niezbędną na wprowadzenie zmian we wnioskach lub w ofertach.”.