Ograniczenie potrącania kar umownych a limitowanie odstąpienia lub wypowiedzenia umów w sprawie zamówienia publicznego

Aktualnie obowiązujący art. 15r ust. 5 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374) ogranicza możliwość odstępowania od umów o zamówienia publiczne. Przewiduje on, że „okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.”. Zakresem przytoczonego przepisu objęto odstępowanie od kontraktów publicznych w oparciu o klauzule kontraktowe, jeżeli samodzielną (tj. zasadniczą, podstawową) podstawą do zwieńczenia stosunku prawnego miałyby stać się okoliczności związane ze stanem epidemii. Tarcza 4.0, która ma znowelizować m.in. tzw. ustawę o COVID-19, może rozszerzyć zakresem w jakim limitowane będzie przedterminowe wygaszanie stosunków prawnych mających swoje źródło w umowach o zamówienia publiczne. 

Zakaz potrącania kar umownych

Tarcza 4.0 ma wprowadzić ograniczenie w potrącaniu kar umownych we wszystkich umowach o zamówienia publiczne. Zgodnie z art. 15r¹ w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który będzie obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może:

1.  potrącać kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne, z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego wierzytelności, a także
2. dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy

- o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Zakres w jakim zamawiający nie będą mogli potrącać kar umownych, jest szerszy niż wynikający z art. 15r ust. 5 zakaz odstępowania od umów, albowiem obejmuje on nie tylko sytuacje w których zastosowanie sankcji jest związane z zdarzeniem na które wpływa epidemia  (np. niedostarczenie towaru ze względu na zamknięcie fabryki w Chinach), ale również sytuacje, które wyłącznie wystąpiły w trakcie epidemii (niedostarczenie towaru w trakcie epidemii, niezależnie od przyczyn z jakich powyższe wystąpiło).

Należy podkreślić, że przytoczony przepis, nie limituje możliwości naliczania kar umownych. W związku z powyższym zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umową, na dotychczas ustalonych zasadach. Zamawiający nie jest jednak uprawniony do wykorzystania instrumentów prawnych, ułatwiających dochodzenie naliczonych kar. W rezultacie zamawiający może np. wystąpić do sądu o zapłatę naliczonych kar, pomimo trwania okresu epidemii albo odczekać do ustania 90 dniowego okresu liczonego od dnia ustania staniu epidemicznego/epidemii.

Potrącenie określonego poziomu kar jako przesłanka aktualizującą odstąpienie/wypowiedzenie umowy

W umowach o zamówienia publiczne, zamawiający zastrzegają sobie uprawnienia do jednostronnego zwieńczenia stosunku prawnego, np. w przypadku osiągnięcia przez naliczone albo potrącone kary określonego pułapu, niejednokrotnie skorelowanego z wysokością zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jeżeli stosowne przesłanki kontraktowe korespondują z naliczeniem kar umownych, to tarcza 4.0 nie ograniczy możliwości odstąpienia od umowy, w związku osiągnięciem określonego umownie poziomu kar (np. 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy). W takiej sytuacji odstąpienie od umowy, może być jednak limitowane art. 15r ust. 5 ustawy o COVID-19. Odmiennie sytuacja, będzie się kształtować w przypadku skonstruowania przesłanki kontraktowej z odwołaniem do potrącenia określonego poziomu kar. Zakaz potrącenia kary będzie jednocześnie limitował możliwość odstąpienia/wypowiedzenia umowy, w okresie epidemii oraz 90 dni od dnia jej ustania, ze względu na niemożliwość zaktualizowania się przewidzianej w umowie okoliczności faktycznej warunkującej skorzystanie z uprawnienia jednostronnego.