Jednym ze sztandarowych pomysłów własnych ustawodawcy
krajowego, wprowadzonym przy okazji implementacji do P.z.p., rozwiązań
ustanowionych w pakiecie dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., było obowiązanie
zamawiających do podejmowania działań zmierzających do uszczelnienia systemu
pracowniczego. Powyższe swój wyraz normatywny uzyskało w art. 29 ust. 3a P.z.p.
zgodnie z którym:
„zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia
na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
Kodeks pracy”,
oraz powiązanym z nim art. 36 ust. 1
pkt 8a P.z.p. stanowiącym, że co do zasady zamawiający, które przewidział
wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a P.z.p., obowiązany jest określić w
SIWZ, „w szczególności:
- sposoby dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a P.z.p.,
- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a P.z.p., oraz sankcji z tytułu niespełniania tych wymagań,
- rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.”
Przywołane regulacje, już na etapie prac nad projektem
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. budziły wiele emocji oraz wątpliwości. Do
chwili obecnej ani Ministerstwo ani UZP nie pokusili się, by przynajmniej
częściowo ocenić efektywność funkcjonowania ww. regulacji, przynajmniej poprzez
ustalenie jak często zamawiający kontrolowali zatrudnianie przez wykonawców
osób realizujących określone czynności realizacyjne, na podstawie umowy o
pracę, czy też zastosowali względem wykonawcy przewidziane w SIWZ sankcje. Bez
przeprowadzenia stosownej analizy projektodawca nowego P.z.p. postanowił
zaproponować analogiczną regulację (art. 95 ust. 1 projektu nowego P.z.p. z
dnia 4 kwietnia 2019 r.), o czym informowano już na etapie opracowania
Koncepcji nowego prawa zamówień publicznych (s. 10, 33, 48, 69).
Brak zainteresowania organów administracji rządowej
sposobem funkcjonowania art. 29 ust. 3a P.z.p. nie ma charakteru absolutnego.
Prezes UZP w swojej dotychczasowej działalności kontrolnej, niejednokrotnie
wskazał na naruszenie przez zamawiających ww. przepisu, na etapie kreowania
zapisów dokumentacji postępowania. Analiza informacji o wynikach kontroli
Prezesa UZP pozwala uznać, że podstawowym zarzutem kontrolnym jest zaniechanie
określenia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w zamówieniach na roboty
budowlane.
Jakie czynności muszą być wykonywane na podstawie
umowy o pracę? – uwagi wobec niesformułowania wymogu zatrudnienia o pracę
Prezes UZP w informacji o wyniku kontroli doraźnej
następczej, KD/26/17/DKUE, wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 29
ust. 3a P.z.p., oraz 36 ust. 2 pkt 8a P.z.p., poprzez niepostawienie wymagań co
do zatrudnienia przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, w ramach
zamówienia na drogi powiatowej w formule zaprojektuj i wybuduj. Prezes UZP
podniósł, iż w PFU „zamawiający określił przykładowe czynności wchodzące
w zakres niniejszego zamówienia: uporządkowanie terenu przyległego tzn.
przekopanie, usunięcie zanieczyszczenia oraz pokrycie warstwą humusu, dokonanie
napraw istniejących nawierzchni jezdni, peronów czy innych elementów
architektonicznych, a także dostarczenie, zainstalowanie i utrzymywanie m.in.
ogrodzeń, poręczy, oświetlenia, sygnałów i znaków ostrzegawczych, wykonanie
konstrukcji nawierzchni (…) są to czynności, które powinny być
wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę.”.
Również naruszenie art. 29 ust. 3a i 36 ust. 2 pkt 8a
P.z.p., ustalone w informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej
UZP/DKUE/KD/24/2017, wynikało z nieprzewidzenia przez wykonawcę stosownych
wymogów w zamówieniu na drogowe roboty budowlane. „Przedmiot niniejszego
zamówienia obejmował swym zakresem: wymianę nawierzchni na nawierzchnię z
kostki brukowej betonowej wraz z podbudową; budowę obustronnych poboczy o
szerokości 50 cm; budowę zjazdów indywidualnych; oznakowanie pionowe i poziome
wg projektu stałej organizacji ruchu; wykonanie przebudowy sieci gazowej oraz
przyłączy średniego ciśnienia. (…) Analiza zakresu ww. robót wskazuje, iż
polegają one na pracy osób wykonujących czynności budowlane, które to czynności
w ramach poszczególnych branż stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art.
22 § 1 Kp (….). Zatem są to czynności, które powinny być
wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę”.
Także w informacji o wyniku kontroli doraźnej
następczej, UZP/DKUE/KD/18/2017, za naruszające ww. regulacje prawne Prezes UZP
uznał nieokreślenie wymagań zatrudnienia na umowę o pracę w sytuacji w której
przedmiot zamówienia obejmował „rozebranie istniejącej nawierzchni wraz z
podbudową, korytowanie i profilowanie istniejącej podbudowy do wymaganych
rzędnych, wykonanie podbudowy dolnej z kruszywa łamanego (tłuczeń), wykonanie
podbudowy górnej z kruszywa łamanego (kliniec). Na przygotowanej podbudowie
należało ułożyć warstwę wiążącą z betonu asfaltowego, a następnie warstwę
ścieralną z betonu asfaltowego. Należało także: uzupełnić (naprawić) pobocza
kruszywem łamanym (kliniec) stabilizowanym mechanicznie;-przebudować zjazdy,
tj. wykonać je z betonu asfaltowego układanego na warstwie wiążącej z betonu
asfaltowego; udrożnić, oczyścić i wyprofilować rowy przydrożne dostosowując ich
spadek do przepustów pod zjazdami; udrożnić oraz oczyścić występujące na
przedmiotowym odcinku drogi przepusty pod zjazdami; zamontować na odcinku
drogi, pod którym przebiega potok barierę energochłonną. Analiza zakresu ww.
robót wskazuje, iż polegają one na pracy osób wykonujących czynności
budowlane.”.
Jakie czynności muszą być wykonywane na podstawie
umowy o pracę? – uwagi wobec ustalenia wymogu wyłącznie względem niektórych
czynności
W informacji o wyniku kontroli uprzedniej
UZP/DKZP/KU/8/17, Prezes UZP zakwestionował zakres czynności jakie zostały
zakwalifikowane jako wymagające wykonania przez osoby zatrudnione na podstawie
umowy o pracę. Zamawiający wymagał „zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w
pkt 9.2.3.1 –9.2.3.4 IDW [tj. Przedstawiciel Wykonawcy, Kierownik budowy,
Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych], (…). Przedmiot
niniejszego zamówienia stanowi m.in. przebudowa drogi, przebudowa wiaduktu
kolejowego, budowa małych mostów i przepustów oraz budowa kanalizacji
deszczowej wraz z układami podczyszczającymi. (…) Analiza zakresu
robót składających się na ww. branże wskazuje, iż część z nich polega na pracy
osób wykonujących czynności budowlane. Przykładowo, do takich robót należy
zaliczyć: demontaż ogrodzenia, drzwi i okien, przekopanie gleby, montaż ręczny
przejść tulejowych, ręczne układanie w rowach kablowych, ręczne zasypywanie
rowów, roboty ręczne ziemne z transportem urobku, cięcie piłą mechaniczną,
ręczne usunięcie warstwy humusu, ręczne formowanie nasypów z ziemi, wbijanie
ręczne kołków oporowych, itd. Powyższe prowadzi do wniosku, iż wymienione
przykładowo powyżej czynności stanowią wykonywanie pracy (…). Zatem
są to czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako
wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W niniejszym postępowaniu,
ograniczając się jedynie do wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika budowy, Kierownika robót drogowych oraz
Kierownika robót mostowych zamawiający dokonał wadliwie oceny czynności w
zakresie realizacji zamówienia, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 Kp.”.
Nieskonkretyzowanie czynności jakie wymagają zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę
W informacji o wyniku kontroli UZP/DKUE/KD/21/2017,
Prezes UZP wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 36 ust. 2 pkt 8a lit.
c P.z.p. poprzez „nieokreślenie w SIWZ rodzaju czynności niezbędnych do
realizacji zamówienia, a których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w
zakresie realizacji zamówienia, w sytuacji, kiedy zamawiający określił wymóg
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, o
których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, osób wykonujących czynności w
zakresie realizacji zamówienia. (…) Z dokumentacji
postępowania nie wynika, by zamawiający uszczegółowił rodzaj czynności
niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących
czynności w trakcie realizacji zamówienia. (…) Z analizy dokumentacji
technicznej uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, że zakres
robót obejmuje branżę drogową, stanowiącą wykonywanie prac, o których mowa w
art. 22 § 1 Kp (…). Zatem są to czynności, które powinny być wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.”
Uzupełniająco można wskazać, że w wykrytym przez
Prezesa UZP w ramach kontroli UZP/DKUE/KD/4/2017, naruszeniem art. 36 ust. 2
pkt 8a lit a P.z.p. było nieokreślenie w SIWZ sposobu dokumentowania
zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a P.z.p.
Wpływ naruszenia na wynik postępowania
We wszystkich przywołanych w niniejszym opracowaniu
informacjach o wyniku kontroli Prezes UZP uznał, że wykryte naruszenia nie
miały wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz