Uprawnienie wykonawcy do powierzenia podwykonawcy
realizacji części zamówienia (nie in-house’owego) doznaje
ograniczenia w sytuacji w której zamawiający zastrzegł obligatoryjność
realizacji:
- kluczowej części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
- prac związanych z
rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy,
- osobiście przez wykonawcę (art. 36a ust. 1 i 2
P.z.p.).
Wyjątkowy charakter
wyłączenia podwykonawstwa
Regułą wiodącą jest dopuszczalność
modelu realizacji zamówienia opierającego się na współpracy wykonawcy z
podwykonawcami. W konsekwencji „przysługujące zamawiającemu na podstawie
art. 36a ust. 1 P.z.p., uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w
zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie
może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego
ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Stąd konieczność ścisłej
interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 P.z.p.”. (wyrok KIO z dnia
27 maja 2019 r., KIO 867/19).
Prawidłowa identyfikacja czy dana
część zamówienia, jest „kluczowa” czy też nie posiada takiego przymiotu, niewątpliwie
stwarza trudności praktyczne. Powyższe wynika m.in. z okoliczności, którą
zauważa SO we Wrocławiu (wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., XI Ga 597/18), a
mianowicie, że przepisy nie definiują w żaden sposób „kluczowych części
zamówienia”.
We wskazanym zakresie, warto
odnotować, że ww. przytoczonym wyroku, KIO, podjęła próbę zdefiniowania pojęcia
„kluczowa część zamówienia” podnoszą, że „kluczowa część przedmiotu
zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu)
zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako
podmiot, który dysponuje określonym, osobistymi cechami pozwalającymi na
prawidłową realizację tego szczególnego elementu.”. Powyżej wskazany sposób
interpretacji pojęcia „kluczowa część zamówienia”, uwzględnia cel jakiemu służy
ograniczenie podwykonawstwa – zobowiązanie wykonawcy do osobistego
zrealizowania tych elementów, których wykonanie przez podwykonawcę (nawet
zweryfikowanego podmiotowo) nie gwarantuje, zachowania odpowiedniego standardu
realizacji fragmentu roboty budowlanej lub usługi.
Niedopuszczalność procentowego określenia
zakresu zamówienia wyłączonego spod podwykonawstwa
Ograniczenie podwykonawstwa musi został wyrażone przez
zamawiającego, z odniesieniem do aspektów przedmiotowych, a nie poprzez
procentowe ograniczenie zakresu zamówienia jakie może zostać zrealizowane przy
pomocy podwykonawców. Powyższe potwierdził TSUE w wyroku z dnia 25 września
2019 r., C-63/18, Vitali SpA przeciwko Autostrade
per l’Italia SpA.
Wyrokiem z dnia 25 września 2019 r.,
TSUE odpowiedział na pytanie prejudycjalne sformułowane przez Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia (regionalny sąd administracyjny dla
Lombardii, Włochy), dotyczące tego, „czy zasady swobody przedsiębiorczości i
swobody świadczenia usług zawarte w art. 49 i 56 [TFUE], art. 71 dyrektywy
[2014/24], który nie przewiduje ograniczeń ilościowych w zakresie podwykonawstwa,
oraz ustanowiona w prawie Unii zasada proporcjonalności sprzeciwiają się
stosowaniu przepisów krajowych dotyczących zamówień publicznych takich jak
włoski przepis zawarty w art. 105 ust. 2 zdanie trzecie [dekretu ustawodawczego
nr 50/2016], zgodnie z którym podwykonawstwo nie może przekroczyć 30%
całkowitej wartości zamówienia na roboty budowlane, usługi lub dostawy?”.
Odpowiadając na powyżej wskazane
pytanie, TSUE odwołało się do wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14,
wydanego w oparciu o uprzednio obowiązujące dyrektywy. TSUE podniósł, że „w
pkt 35 wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław - Miasto na prawach powiatu
(C-406/14, EU:C:2016:562) Trybunał orzekł w kwestii wykładni dyrektywy 2004/18,
że klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na
korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej
procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia
kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej
istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18,
która miała zastosowanie w ramach sporu, w ramach którego zapadł ten wyrok.”
TSUE odwołując się do art. 71
dyrektywy 2014/24/UE wskazał, że „zamiar prawodawcy Unii, by w drodze
przyjęcia takich przepisów dokładniej uregulować sytuacje, w których oferent
korzysta z podwykonawstwa, nie pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż
państwa członkowskie dysponują teraz możliwością ograniczenia tej możliwości
skorzystania z podwykonawstwa do ustalonej abstrakcyjnie określonej części
zamówienia, podobnie jak ma to miejsce w uregulowaniu rozpatrywanym w
postępowaniu głównym.”
Rekapitulując TSUE uznał, że „odpowiedź
na pytanie prejudycjalne powinna brzmieć: dyrektywę 2014/24 należy interpretować
w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu
takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które ogranicza do 30% część
zamówienia, której wykonanie wolno oferentowi podzlecić podmiotom trzecim.”
Powyższe orzeczenie TSUE potwierdza
aktualność niedopuszczalności prawnej limitowaniu udziału podwykonawców, w
sposób abstrakcyjny i opierający się na procentowanym wskazaniu zakresu
zamówienia powierzanego podwykonawcom. Ograniczenie podwykonawstwa może zostać
wprowadzone wyłącznie poprzez odniesienie się do aspektów przedmiotowych,
generalnie określonych w art. 36a ust. 2 P.z.p.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz