Uwspólnotowienie orzecznictwa KIO cz. 6 – wyrok ws. SAG ELV Slovensko a.s. w orzeczeniach KIO wydanych w 2018 r.

Materią, którą TSUE poruszył w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., w sprawie C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. jest procedura badania ofert w tym weryfikacji zaproponowania przez oferenta ceny rażąco niskiej. Trybunał uznał, że zadane pytania prejudycjalne zasadniczo zmierzają do „ustalenia, w jakim zakresie instytucje zamawiające mogą lub mają obowiązek zażądać udzielenia wyjaśnień od danego kandydata, gdy w ramach procedury ograniczonego przetargu uznają, że oferta jednego z kandydatów jest rażąco niska, niedokładna lub niezgodna z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, mając na uwadze przepisy art. 2 i 55 dyrektywy 2004/18”.

1. Badanie rażąco niskiej ceny

W odniesieniu do tak sformułowanego pytania TSUE w zakresie badania rażąco niskiej ceny wskazał, że:

„zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18 (obecnie materię rażąco niskiej oferty reguluje art. 69 dyrektywy 2014/24/UE – przypis K.R.), jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względem świadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne.

Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, jasno wynika, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne.

W związku z tym zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. 

W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest ono czysto informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska.

Po drugie, z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna jasno sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.

Do braku automatyzmu w odrzucaniu ofert, które wydają się charakteryzować rażąco niską ceną KIO odwołała się w wyroku z 12 stycznia 2018 r., KIO 2749/17. Zważając na rozbudowaną treść art. 90 P.z.p., poruszona przez TSUE konieczność wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie wydaje się w obowiązujących stanie prawnym budzić zasadniczych wątpliwości (problematyczne jest raczej jednoznaczne ustalenie istnienia bądź nieistnienia takiej konieczności w konkretnej sytuacji).

2.    Wyjaśnianie ofert lub korekta omyłek 

W zakresie badania oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji TSUE wskazał, że „zasada równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatami. (…)  Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. (…). 

Ponadto TSUE uznał, że żądanie powinno:

1.      zostać skierowane w sposób jednakowy do wszystkich przedsiębiorstw znajdujących się w tej samej sytuacji, o ile brak jest obiektywnie weryfikowalnej okoliczności mogącej uzasadnić odmienne traktowanie kandydatów w tym względzie, w szczególności, gdy mając na uwadze pozostałe aspekty, ofertę należy w każdym razie odrzucić,

2.      odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji.

Odesłanie do analizowanego orzeczenia w kontekście wyjaśnień oraz poprawienia oferty nastąpiło m.in. w wyroku z dnia 10 września 2018 r., KIO 1691/18; wyroku z dnia 22 czerwca 2018 r., KIO 1110/18. Bardziej interesujące wydają się jednak tezy postawione przez KIO, niejako na kanwie wątków ww. orzeczenia. 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 września 2018 r., KIO 1797/18 podniosła, że „podstawą procedury udzielania zamówień publicznych jest jej jawność i przejrzystość (transparentność), a utajnienie elementów tej procedury w jakimkolwiek zakresie jest wyjątkiem. Ma to służyć celowi zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - a także, co nawet ważniejsze, wzbudzenie wśród uczestników procedury poczucia, że takie równe traktowanie i uczciwa konkurencja zostały zachowane. Jak bowiem słusznie zauważył Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. zamawiający ma obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów... (owo wrażenie powinno oczywiście dotyczyć każdej czynności w postępowaniu). Nie jest bowiem wystarczające, że sam zamawiający uważa, iż postępował zgodnie z zasadami, lecz by, w miarę możliwości, uzyskał takie przekonanie również wśród uczestników postępowania - to zaś w największej mierze zapewnia możliwość pełnego zapoznania się przez nich ze złożonymi w postępowaniu dokumentami i dokonania przez nich kontroli czynności zamawiającego.”

Z kolei w wyroku z dnia 2 lutego 2018 r., KIO 103/18, Izba uznała, w że „powyższym poglądzie, oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał - to na wykonawcach spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty - w każdym jej zakresie (nie tylko treści, o której mowa w wyroku, ale i innych kwestii, jak wadium, prawidłowe podpisy itd.).  Rzeczą powszechnie znaną i wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jest, że warunki merytoryczne i formalne dotyczące składania ofert wskazywane są w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Te w spornym zakresie były jasne i precyzyjne.”