Instytucja zaliczki na poczet wykonania zamówienia

Instytucja zaliczki jako często wykorzystywana w obrocie gospodarczym, została uregulowana przepisami Pzp, kc, a kiedyś także w uofp. Obowiązujący do 1 stycznia 2010 r. art. 208 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych dopuszczał zaliczkowanie wykonawców dostaw, usług lub robót budowlanych realizowanych w ramach rządowych programów operacyjnych finansowanych ze środków pochodzących z Unii Europejskiej oraz innych środków bezzwrotnych ze źródeł zagranicznych. Z zaliczką mamy do czynienia wtedy, gdy strony ustalają, że pewna kwota jako zaliczka, będzie wypłacona przed ustalonym w umowie (późniejszym) terminem płatności (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie - I Wydział Cywilny z dnia 6 listopada 2013 r., I ACa 472/13). 

Zaliczka przewidziana przepisami Pzp, wprowadzona została m.in. w celu zwiększenia konkurencji w ubieganiu się o zamówienia publiczne, zwłaszcza wśród małych i średnich przedsiębiorców częstokroć niedysponujących znacznymi środkami finansowymi. Regulacje odnoszące się do zaliczek zawiera artykuł 151a Pzp, zgodnie z treścią którego:

1. Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem ust. 2.

2. Zaliczki mogą być udzielane, jeżeli:

1)   zamówienie jest finansowane z udziałem:

a)  środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej,

b)  niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),

c)  niepodlegających zwrotowi środków innych niż wymienione w lit. a i b, pochodzących ze źródeł zagranicznych, lub

2. przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z uwzględnieniem art. 143a ust. 1 pkt 2

Ograniczenie to nie dotyczy jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków oraz innych jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego.

3. Zamawiający nie może udzielić zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki.

4. Zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek.

5. Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 148 ust. 1 i 2.

6. Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

7. W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie realizacji tej umowy.

8. Przepisy ust. 2-4 i 6 nie mają zastosowania do zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2-7.

Przywołany przepis przewiduje, że zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przekazanie wykonawcą stosownych informacji w dokumentacji przetargowej jest niezbędne dla zachowania warunków uczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Możliwość finansowania zamówienia zaliczkami ma istotne znaczenie przy określeniu ceny oferty. W takiej sytuacji wykonawca nie jest zmuszony angażować środków własnych ani też szukać finansowania obcego, które zazwyczaj niesie ze sobą dodatkowe koszty. 

Fakultatywność udzielania zaliczek została ograniczona poprzez art. 143a ust. 1 pkt 2 Pzp, który stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, a umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót, zamawiający jest obowiązany do udzielania zaliczek.

Z zawartego w art. 151a ust 1. określenia „zaliczka na poczet wykonania zamówienia” wyraźnie wynika, że chodzi wyłącznie o zaliczkę na sfinansowanie kosztów zamówienia. Wykluczona jest zatem nie tylko przedpłata, lecz także zbliżona do niej prosta zaliczka na poczet wynagrodzenia (ceny) dla wykonawcy. Cel zaliczki w sposób pośredni wskazuje górną granicę jej wysokości. Stąd zapewne ustawodawca zrezygnował z jakiegokolwiek limitowania sumy zaliczki. Wysokość zaliczki nie powinna przekraczać kosztów spełnienia świadczenia ani tym bardziej całkowitej wartości umownej zamówienia. Jako zasadny w przypadku zamawiających klasycznych należy uznać postulat, aby ustalając wysokość zaliczki, podmioty systemu zamówień kierowały się zasadami wynikającym z art. 44 ust. 3 uofp  oraz przepisami uozndsp.  

Bez względu na rodzaj zamówienia oraz źródła jego finansowania zaliczek mogą udzielać jednostki samorządu terytorialnego, ich związki oraz inne jednostki sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego. W odniesieniu do innych zamawiających (jednostek sektora finansów publicznych) ustawodawca zastosował ograniczenia w możliwości udzielania zaliczek. Mogą oni ich udzielić, jeśli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub jeśli zamówienie jest finansowane z udziałem:

• środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej,
• niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),
• niepodlegających zwrotowi środków innych niż wymienione powyżej, pochodzących ze źródeł zagranicznych.

Wskazani powyżej zamawiający nie mogą udzielić zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Jednocześnie przypomnieć należy, iż w związku z postanowieniami art. 151a ust. 1wskazane ograniczenie udzielania zaliczek odnosi się wyłącznie do zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych. 

Zamawiający może udzielić więcej niż jednej zaliczki. Warunkiem udzielenia kolejnych jest wykazanie przez wykonawcę, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. Zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek pod warunkiem, że wykonawca wykaże, iż wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek, choć nie dotyczy to zamawiających wymienionych w  art. 3 ust. 1 pkt 3-7 Pzp.

Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2-7 (niebędący jednostkami sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych), mogą udzielać zaliczek na poczet wszystkich rodzajów zamówień po przeprowadzeniu postępowań zarówno w trybach otwartych, jak i negocjacyjnych, w tym w trybach negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki, bez żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki oraz udzielania kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek.

Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 131w Pzp dopuszczalność udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, istnieje możliwość zaliczkowania także wtedy, gdy wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. W tym wypadku muszą być spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze wysokość jednorazowej zaliczki nie przekracza kwoty 25% wartości wynagrodzenia wykonawcy a po drugie zasady udzielania zaliczek zostały określone w zaproszeniu do negocjacji i pozostaną niezmienne w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki. Z uwagi na to, że udzielenie zaliczek wiąże się z ryzykiem, jakie na siebie bierze zamawiający, ustawa wyraźnie przewiduje uprawnienie do domagania się zabezpieczenia udzielenia zaliczki, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Stosownie do art. 151 ust. 7 Pzp W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie realizacji tej umowy.” Stosownie do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp. zabezpieczenie zaliczki zarówno fakultatywne, jak i obligatoryjne może być wnoszone w jednej lub w kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Natomiast za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również:

1) w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;

2) przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;

3) przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Zabezpieczenie zwrotu zaliczki zasadniczo będzie następowało w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w praktyce trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zabezpieczenie zwrotu zaliczki zostanie wniesione w pieniądzu.

Regulacja opisana w art. 151a Pzp jest precyzyjna, jeśli chodzi o przesłanki, jednak w zakresie zasad udzielenia, rozliczenia bądź zwrotu, ustawodawca pozostawił te kwestie stronom, a właściwie zamawiającemu, gdyż to on jako gospodarz postępowania jest autorem istotnych postanowień umowy, będących elementem SIWZ. Umowa zaliczki w świetle rozwiązań Pzp może stanowić dodatkowe zastrzeżenie do umowy podstawowej o zamówienie publiczne a także może by przedmiotem odrębnego (dodatkowego) aktu.