Złożenie kilku ofert przez jednego wykonawcę - problem skutecznej eliminacji nieuczciwego wykonawcy w świetle regulacji Pzp

Zgodnie z brzmieniem art. 82 ust 1 Pzp wykonawca może złożyć jedną ofertę. Orzecznictwo KIO słuszne zauważyło, że w praktyce ze złożeniem jednej kilku ofert przez jednego wykonawcę mamy do czynienia w przypadku złożenia oferty samodzielnie przez podmiot A jak i złożenie przez niego oferty w ramach konsorcjum (ad exemplum KIO w wyroku z dnia 28 września 2010 r. KIO 2016/10). 

Ratio legis  wprowadzenia regulacji zdaje się być oczywiste: jeden podmiot może złożyć jedną ofertę, w której ma zadeklarować na jakich warunkach będzie świadczył na rzecz zamawiającego, możliwość złożenia kilku ofert doprowadziłaby do manipulowania wynikami przetargu (np. poprzez złożenie 10 niekompletnych ofert i uzupełnienie tylko tej najkorzystniejszej), wprowadzenie sztucznej konkurencji, przysporzenie instytucji zamawiającej dodatkowej pracy (co wiążę się także z wzrostem kosztów transakcyjnych) itd. itd… Ale ażeby regulacje skutecznie odstraszały wykonawców przed takimi nieuczciwymi zachowaniami, które jednocześnie wzmacniają ich pozycję konkurencyjną w postępowaniu, konieczne jest umożliwienie zamawiającemu ich wyeliminowania.  

W przywołanym wyroku KIO izba wskazała, że zamawiający powinien powołać się na art. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 który zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia zarówno oferty złożonych  w tym samym postępowaniu przez  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz  ofertę  złożoną  oddzielnie  przez  jednego  z  tych wykonawców. W związku z takim kierunkiem interpretacja nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiający powinien na również na podstawie przywołanej podstawy prawnej odrzucić oferty, złożone indywidualnie przez wykonawcę. Wszystko zdaje się by oczywiste, aż to momentu skrupulatnego zaznajomienia się z treścią art. 89 ust. 1 pkt 1Pzp. Dla przypomnienia wskazuje on, że:

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;

Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest ona niezgodna z ustawą Pzp. Ale zarówno jedna oferta, jak i druga, trzecia no i piętnasta zasadniczo może by zgodna z ustawą, a jedynie czynność wykonawcy stanowiąca złożenie kilku ofert jest niezgodna z ustawą. Wskazana okoliczność powoduje, że pomimo, zachowania sprzecznego z ustawą nie istnieje możliwość odrzucenia oferty. Ocena oferty pod kątem jej zgodności z ustawą następuje w izolacji od innych ofert, a więc także i pozostałych ofert tego samego wykonawcy. W związki z okolicznością, że złożenie kilku ofert stanowi niezgodną z ustawą czynność wykonawcy, zamawiający instynktownie sięga do unormowań wskazujących przesłanki umożliwiające wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wśród licznych okoliczności zobowiązujących zamawiającego do wykluczenia wykonawcy próżno jednak szukać takiej, która mogłaby znaleźć zastosowanie w przywołanym stanie faktycznym.

Jak się jednak zdaje, pomimo przeoczenia ustawodawcy istnieje, możliwość wyeliminowania nieuczciwego wykonawcy. Powracając bowiem do art. 89 ust. 1 należy zauważyć pkt 3, który wskazuje, że odrzuca się ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei regulacje uznk, wskazują, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jeżeli uznać, że złożenie dwóch ofert jest:

a)      Sprzeczne z prawem (bez wątpienia jest sprzeczne z art. 82 Pzp)

b)      Zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (narusza interes pozostałych wykonawców m.in. w zakresie równego traktowania dostępu do przetargu, równych szans na zawarcie kontraktu) lub klienta.

to należy je wyeliminować na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp.          

W związku z okolicznością, iż odrzucenie oferty może każdorazowo stanowić przesłankę odwołania do KIO (art. 180 ust. 1 Pzp), zamawiający musi mieć pewność, że w dostateczny sposób uargumentuje swoje stanowisko. Pochopne odrzucenie oferty, bez posiadania dowód, może utrudnić a nawet udaremnić wykazanie legalności dokonanej czynności. W oczywisty sposób wykazanie okoliczności złożenia dwóch ofert nie są tak trudne jak chociażby zmowy przetargowej, to zważając na rozkład ciężarów dowodowych zamawiający powinien okoliczność tę uwzględnić.                   

Rekapitulując, skrótowe rozważania, z pewnością należałoby postulować wprowadzenie stosownych regulacji w zakresie okoliczności umożliwiających eliminację wykonawcy który złożył więcej niż jedną ofertę. Ze względu na charakter takiego działania, na etapie oceny podmiotowej a nie przedmiotowej powinno dochodzić do wyeliminowania takiego nieuczciwego podmiotu. Jednakże, opierając się na obowiązujących przepisach należy zauważyć, że zamawiający, który musi wskazać podstawę prawną swoich działań powinien rozważyć, albo powołanie się na art. 89 ust. 1 pkt 1 i poczynione w tym zakresie ustalenia KIO bądź jak się zdaje bardziej przystające do takiej sytuacji faktycznej unormowania art. 89 ust 1 pkt 3. Kierując się daleko posuniętą ostrożnością procesową zdaje się, że najbardziej asekuracyjne będzie powołanie się zarówno na pkt 1 jak i 3 przywołanego artykułu.

W materii zmów przetargowych, nieuczciwych zachować wykonawców oraz sposób ich eliminacji polecam:

1. artykuł "Podwykonawstwo a zmowa przetargowa", który ukazał się w miesięczniku "Przetargi Publiczne" nr 10/2015, s. 51-54.

2. artykuł "Zmowy przetargowe", który ukazał się w miesięczniku "Monitor Zamówień Publicznych", nr 6/2015, s. 39-43.

3. artykuł "Eliminacja nieuczciwych wykonawców", który ukazał się w miesięczniku "Przetargi Publiczne", nr 5/2015, s. 52-55.