Krajowy prawodawca transponując do polskiego prawa
zamówień publicznych regulacje dyrektywy 2014/24/UE dotyczące zamówień
in-house, uzupełnił je o przepis ograniczający możliwość wykorzystania
podwykonawstwa w zamówieniach wewnętrznych. Nie ma on swojego bezpośredniego
odpowiednika w przepisach dyrektywy zamówieniowej albo w dorobku orzeczniczym
TSUE, jednakże jak wskazuje się w doktrynie zbieżną regulację można odnaleźć w
unijnym rozporządzeniu 1370/2007 dotyczącym usług publicznych w zakresie
kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (art. 5 ust. 2 lit e)[1].
W konsekwencji rozwiązanie wdrożone przez krajowego prawodawcy, można określić
mianem inspirowanego regulacjami prawa unijnego.
Planowane zmiany
Zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 36a ust. 2a
P.z.p., „wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 12-14 (zamówienie in-house), którego przedmiotem
jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest
obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.”.
A contrario wskazana regulacja nie obejmuje swym
zakresem dostaw, które stanowią jedynie marginalny zakres zamówień wewnętrznych[2] oraz
usług innych niż usługi użyteczności publicznej[3].
Niezależnie od klasyfikacji rodzajowej zamówienia,
podwykonawstwo w zamówieniach in-house jest dozwolone w zakresie w jakim nie
dotyczy ono kluczowych części zamówienia. Ze względu na powyższe znaczenia
praktycznego nabiera sposób definiowania „kluczowej części zamówienia”[4].
W art. 231 ust. 7 nowego P.z.p. w wersji projektu pierwotnego
(styczniowego) przewidziano, że „wykonawca, któremu udzielono zamówienia na
podstawie art. 231 ust. 1 pkt 11-13 nie może powierzyć wykonania części
zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”[5].
Tożsame brzmienie uzyskał art. 214 ust. 9 projektu nowego P.z.p. z 21 czerwca
2019 r.
W stosunku do aktualnej regulacji, zaproponowany
przepis m.in. rozszerza zakres ograniczenia podwykonawstwa (rozszerza zakres
samodzielnej realizacji zamówienia przez wykonawcę).
Cel ograniczenia podwykonawstwa
W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej z dnia 22
czerwca 2016 r. próżno szukać podstaw, celu i wykazania zasadności ograniczenia
podwykonawstwa w zamówieniach in-house, Na pewne aspekty wskazują
przedstawiciele doktryny:
- „celem art. 67 ust. 1 pkt 12–14 jest ograniczenie powierzania wykonania
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi podwykonawcom
przez wykonawców, którzy otrzymali zamówienie w ramach tzw.
zamówienia in-house”[6],
- „celem tego przepisu jest ograniczenie
powierzania wykonania kluczowych usług lub robót budowlanych objętych
zamówieniem publicznym podwykonawcom przez wykonawców, którzy otrzymali
zamówienie w ramach tzw. zamówienia in-house. Oznacza to, że w przypadku
takich zamówień jedynie poboczne części zamówienia mogłyby być powierzane
podwykonawcom.”,[7]
- „uzasadnieniem zastosowania tego trybu w
przypadku zamówień in-house jest m.in. to, że znacząca część
działalności wykonawcy to wykonywanie zadań zleconych. Wykonawca posiada
odrębną osobowość prawną, ale jest kontrolowany przez zamawiającego, a
jego pozycja jest porównywalna do pozycji wewnętrznej jednostki organizacyjnej.
Udzielenie zamówienia nie może więc być jedynie okazją do ominięcia
stosowania przepisów ustawy nakazujących prowadzenie postępowań w sposób
konkurencyjny – stąd zakaz podwykonawstwa w zakresie kluczowej części
zamówienia przy zastosowaniu zamówień in-house”[8]
Przedstawione uwagi skupiają się przede wszystkim na
bezpośrednim celu przepisu art. 36a ust. 2a P.z.p. Nie odnoszą się jednak do
celu dalszego (rozpatrywanego w perspektywie systemowej) jak również zasadności
wprowadzenia ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach wewnętrznych. Wyjątkiem
jest komentarz M. Stachowiak, w którym uzasadnienie dla omawianego ograniczenia
upatrywane jest w konieczności zatamowania, ewentualnego obchodzenia prawa
poprzez udzielanie zamówień wewnętrznych.
Uzupełniająco należy wskazać, że uwzględniając
przebieg procesu legislacyjnego przypuszczać można, że celem wskazanej
regulacji było dodatkowe limitowanie zakresu w jakim udzielane są zamówienia
wewnętrzne. Jeżeli wykonawca zamówienia wewnętrznego, nie będzie dysponował
potencjałem niezbędnym dla samodzielnego realizowania zamówienia, to nie będzie
miał faktycznej możliwości jego wykonania, ergo zamówienie nie
powinno zostać mu udzielone.
Do wskazanego toku rozumowania, nawiązuje KIO
podnosząc, że „co do zasady kontrolowany przez zamawiającego podmiot, może
otrzymać do realizacji na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamówienie typu in-house, jeśli jest zdolny do jego samodzielnej realizacji.
Jeśli danego zamówienia typu in-house kontrolowana osoba prawna nie
jest w stanie wykonać samodzielnie lub nie wykonuje samodzielnie pomimo
posiadania niezbędnych zasobów i podzleca zamówienie kolejnym podmiotom -
to ze swojej istoty zamówienie typu in-house przestaje mieć taki
charakter.” (Uchwała KIO z dnia 21 sierpnia 2017 r., KIO/KU 53/17).
Wskazany zamysł, bez większych trudności praktycznych,
może nie zostać osiągnięty. Wyeliminowanie konieczność zawarcia umowy o
podwykonawstwo może nastąpić m.in. poprzez zwiększenie udziału zamawiającego w
realizacji zamówienia, w tym przy współudziale innych podmiotów (w reżimie albo
poza reżimem P.z.p.). Zakaz podwykonawstwa, per se, może jedynie
utrudnić wdrożenie współpracy in-house lub zmienić warunki na jakich ona
nastąpi, ale nie udaremnia jej zawiązania.
Druga strona medalu
Odwołując się do przywołanego fragmentu komentarza M.
Stachowiak, należy wskazać, że ryzyko ominięcia reguł P.z.p., w tym
zastosowania trybów konkurencyjnych, wyłącznie poprzez wdrożenie współpracy w
formule in-house, jest znacznie ograniczone. Powyższe wynika w szczególności z
tego, że zasadniczo podmioty, którym udzielanie są zamówienia wewnętrzne, są
zamawiającymi w myśl przepisów P.z.p. W konsekwencji takie podmioty zawierając
umowę podwykonawstwa obowiązane są do stosowania reguł ogólnych. W celu
eliminacji ewentualnych nieprawidłowości we wskazany zakresie (wykorzystania
ewentualnych luk), rozważyć, można ustanowienie reguły szczególnej, zgodnie z
którą wykonawca zamówienia in-house, zawierając umowę o podwykonawstwo
obowiązany byłby do zastosowania przepisów P.z.p. (niezależnie od ewentualnego
istnienia takiego obowiązku na zasadach ogólnych).
Wskazane rozwiązanie alternatywne, wydaje się być nie
tylko bardziej proporcjonalne do zamierzonego celu, lecz również właściwe ze
względu na tzw. drugą stronę medalu. Aktualnie obowiązująca regulacja
składania, do zwiększenia poziomu w jakim jednostki wewnętrzne, odseparowują
się od podmiotów rynkowych, nie podejmując z nimi współpracy na zasadach
wykonawca – podwykonawca. Rezultatem ustanowienia wskazanych rozwiązań
normatywnych, jest m.in. doposażanie przyszłych wykonawców, przez właścicieli
(zamawiających), wyłącznie w celu uchronienia ich przed koniecznością zawarcia
umowy o podwykonawstwo. W konsekwencji omawiane ograniczenie, zwiększa, stopień
ewentualnego niekorzystnego wpływania zamówień in-house na rynek (na marginesie
należy wskazać, że sama kwestia ewentualnego wpływu powinna stać się
przedmiotem szczegółowych rozważań i analiz). Występowanie wskazanego zjawiska
powinno zostać ograniczone, albowiem nie sprzyja ani zamawiającym, ani
wykonawcom.
[1] E. Wiktorowska, Komentarz do
art. 36a P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, LEX/el. 2019.
[2] „Z przytoczonych danych wynika,
że najwięcej udzielonych zamówień typu in-house dotyczyło usług – w sumie 213
zamówień (70%). W przypadku robót budowlanych było to 89 zamówień (29%), a
dostaw – 1 zamówienie (niecały 1%).” (UZP, Sprawozdanie o
funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r., s. 33).
[4] http://blog-zamowienia-publiczne.blogspot.com/2019/01/in-house-zamowienie-z-wolnej-reki-czy.html
[5] https://prawodlasamorzadu.pl/2019-02-04-zamowienia-in-house-w-projekcie-nowego-prawa-zamowien-publicznych
[6] J. E.
Nowicki, Komentarz do art. 36a P.z.p. (w:) Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Warszawa 2018 r., SIP
LEX.
[7] E. Wiktorowska, Komentarz do
art. 36a P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, LEX/el. 2019.
[8] M. Stachowiak, Komentarz do
art. 36a P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2018 r., SIP LEX.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz