Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, czyli druga rocznica obowiązywania art. 29 ust. 3a P.z.p. – wnioski wynikające z kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP

Jednym ze sztandarowych pomysłów własnych ustawodawcy krajowego, wprowadzonym przy okazji implementacji do P.z.p., rozwiązań ustanowionych w pakiecie dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., było obowiązanie zamawiających do podejmowania działań zmierzających do uszczelnienia systemu pracowniczego. Powyższe swój wyraz normatywny uzyskało w art. 29 ust. 3a P.z.p. zgodnie z którym:

„zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy”,

oraz powiązanym z nim art. 36 ust. 1 pkt 8a P.z.p. stanowiącym, że co do zasady zamawiający, które przewidział wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a P.z.p., obowiązany jest określić w SIWZ, „w szczególności:

1. sposoby dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a P.z.p.,
2. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a P.z.p., oraz sankcji z tytułu niespełniania tych wymagań,
3. rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.” 

Przywołane regulacje, już na etapie prac nad projektem ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. budziły wiele emocji oraz wątpliwości. Do chwili obecnej ani Ministerstwo ani UZP nie pokusili się, by przynajmniej częściowo ocenić efektywność funkcjonowania ww. regulacji, przynajmniej poprzez ustalenie jak często zamawiający kontrolowali zatrudnianie przez wykonawców osób realizujących określone czynności realizacyjne, na podstawie umowy o pracę, czy też zastosowali względem wykonawcy przewidziane w SIWZ sankcje. Bez przeprowadzenia stosownej analizy projektodawca nowego P.z.p. postanowił zaproponować analogiczną regulację (art. 95 ust. 1 projektu nowego P.z.p. z dnia 4 kwietnia 2019 r.), o czym informowano już na etapie opracowania Koncepcji nowego prawa zamówień publicznych (s. 10, 33, 48, 69).

Brak zainteresowania organów administracji rządowej sposobem funkcjonowania art. 29 ust. 3a P.z.p. nie ma charakteru absolutnego. Prezes UZP w swojej dotychczasowej działalności kontrolnej, niejednokrotnie wskazał na naruszenie przez zamawiających ww. przepisu, na etapie kreowania zapisów dokumentacji postępowania. Analiza informacji o wynikach kontroli Prezesa UZP pozwala uznać, że podstawowym zarzutem kontrolnym jest zaniechanie określenia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w zamówieniach na roboty budowlane.   

Jakie czynności muszą być wykonywane na podstawie umowy o pracę? – uwagi wobec niesformułowania wymogu zatrudnienia o pracę

Prezes UZP w informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej, KD/26/17/DKUE, wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. 3a P.z.p., oraz 36 ust. 2 pkt 8a P.z.p., poprzez niepostawienie wymagań co do zatrudnienia przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, w ramach zamówienia na drogi powiatowej w formule zaprojektuj i wybuduj. Prezes UZP podniósł, iż w PFU „zamawiający określił przykładowe czynności wchodzące w zakres niniejszego zamówienia: uporządkowanie terenu przyległego tzn. przekopanie, usunięcie zanieczyszczenia oraz pokrycie warstwą humusu, dokonanie napraw istniejących nawierzchni jezdni, peronów czy innych elementów architektonicznych, a także dostarczenie, zainstalowanie i utrzymywanie m.in. ogrodzeń, poręczy, oświetlenia, sygnałów i znaków ostrzegawczych, wykonanie konstrukcji nawierzchni (…) są to czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.”.

Również naruszenie art. 29 ust. 3a i 36 ust. 2 pkt 8a P.z.p., ustalone w informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej UZP/DKUE/KD/24/2017, wynikało z nieprzewidzenia przez wykonawcę stosownych wymogów w zamówieniu na drogowe roboty budowlane. „Przedmiot niniejszego zamówienia obejmował swym zakresem: wymianę nawierzchni na nawierzchnię z kostki brukowej betonowej wraz z podbudową; budowę obustronnych poboczy o szerokości 50 cm; budowę zjazdów indywidualnych; oznakowanie pionowe i poziome wg projektu stałej organizacji ruchu; wykonanie przebudowy sieci gazowej oraz przyłączy średniego ciśnienia. (…) Analiza zakresu ww. robót wskazuje, iż polegają one na pracy osób wykonujących czynności budowlane, które to czynności w ramach poszczególnych branż stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 Kp (….). Zatem są to czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę”.

Także w informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej, UZP/DKUE/KD/18/2017, za naruszające ww. regulacje prawne Prezes UZP uznał nieokreślenie wymagań zatrudnienia na umowę o pracę w sytuacji w której przedmiot zamówienia obejmował „rozebranie istniejącej nawierzchni wraz z podbudową, korytowanie i profilowanie istniejącej podbudowy do wymaganych rzędnych, wykonanie podbudowy dolnej z kruszywa łamanego (tłuczeń), wykonanie podbudowy górnej z kruszywa łamanego (kliniec). Na przygotowanej podbudowie należało ułożyć warstwę wiążącą z betonu asfaltowego, a następnie warstwę ścieralną z betonu asfaltowego. Należało także: uzupełnić (naprawić) pobocza kruszywem łamanym (kliniec) stabilizowanym mechanicznie;-przebudować zjazdy, tj. wykonać je z betonu asfaltowego układanego na warstwie wiążącej z betonu asfaltowego; udrożnić, oczyścić i wyprofilować rowy przydrożne dostosowując ich spadek do przepustów pod zjazdami; udrożnić oraz oczyścić występujące na przedmiotowym odcinku drogi przepusty pod zjazdami; zamontować na odcinku drogi, pod którym przebiega potok barierę energochłonną. Analiza zakresu ww. robót wskazuje, iż polegają one na pracy osób wykonujących czynności budowlane.”.

Jakie czynności muszą być wykonywane na podstawie umowy o pracę? – uwagi wobec ustalenia wymogu wyłącznie względem niektórych czynności

W informacji o wyniku kontroli uprzedniej UZP/DKZP/KU/8/17, Prezes UZP zakwestionował zakres czynności jakie zostały zakwalifikowane jako wymagające wykonania przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Zamawiający wymagał „zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w pkt 9.2.3.1 –9.2.3.4 IDW [tj. Przedstawiciel Wykonawcy, Kierownik budowy, Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych], (…). Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi m.in. przebudowa drogi, przebudowa wiaduktu kolejowego, budowa małych mostów i przepustów oraz budowa kanalizacji deszczowej wraz z układami podczyszczającymi. (…) Analiza zakresu robót składających się na ww. branże wskazuje, iż część z nich polega na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Przykładowo, do takich robót należy zaliczyć: demontaż ogrodzenia, drzwi i okien, przekopanie gleby, montaż ręczny przejść tulejowych, ręczne układanie w rowach kablowych, ręczne zasypywanie rowów, roboty ręczne ziemne z transportem urobku, cięcie piłą mechaniczną, ręczne usunięcie warstwy humusu, ręczne formowanie nasypów z ziemi, wbijanie ręczne kołków oporowych, itd. Powyższe prowadzi do wniosku, iż wymienione przykładowo powyżej czynności stanowią wykonywanie pracy (…). Zatem są to czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W niniejszym postępowaniu, ograniczając się jedynie do wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika budowy, Kierownika robót drogowych oraz Kierownika robót mostowych zamawiający dokonał wadliwie oceny czynności w zakresie realizacji zamówienia, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kp.”.

Nieskonkretyzowanie czynności jakie wymagają zatrudnienia na podstawie umowy o pracę

W informacji o wyniku kontroli UZP/DKUE/KD/21/2017, Prezes UZP wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c P.z.p. poprzez „nieokreślenie w SIWZ rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, a których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w sytuacji, kiedy zamawiający określił wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia. (…) Z dokumentacji postępowania nie wynika, by zamawiający uszczegółowił rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. (…) Z analizy dokumentacji technicznej uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, że zakres robót obejmuje branżę drogową, stanowiącą wykonywanie prac, o których mowa w art. 22 § 1 Kp (…). Zatem są to czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.”

Uzupełniająco można wskazać, że w wykrytym przez Prezesa UZP w ramach kontroli UZP/DKUE/KD/4/2017, naruszeniem art. 36 ust. 2 pkt 8a lit a P.z.p. było nieokreślenie w SIWZ sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a P.z.p.

Wpływ naruszenia na wynik postępowania

We wszystkich przywołanych w niniejszym opracowaniu informacjach o wyniku kontroli Prezes UZP uznał, że wykryte naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.