Materia wykorzystania przez wykonawcę
przy realizacji zamówienia publicznego potencjału podmiotu trzeciego oraz
uprzedniego powołanie się na tenże potencjał przy ubieganiu się o uzyskanie
zamówienia, przesiąknięta jest kwestiami problemowymi. Jednym z wątków powieści
zatytułowanej „potencjał podmiotu trzeciego” - którego poziom skomplikowania
wzrósł w wyniku transpozycji do krajowego porządku prawnego regulacji dyrektywy
2014/24/UE - jest możliwość zastąpienia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podmiotu na potencjał, którego powołuje się wykonawca.
Pozornie, ww. kwestia wydaje się nie
budzić problemów, albowiem zgodnie z art. 22a ust. 6 P.z.p.:
„Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby
wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
2) zobowiązał
się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.”
W początkowym okresie obowiązywania ww. regulacji,
jako kluczowe jawiły się dwa problemy:
- czy ww. przepis ustanawia
samodzielną i samoistną procedurę „zastąpienia” potencjału, czy też w
warstwie proceduralnej wskazana instytucja wdrażana jest w trybie art. 26
ust. 3 P.z.p.[1],
- czy wystarczająco uzasadnione jest różnicowanie
sytuacji wykonawcy, który pierwotnie nie powołał się na potencjał podmioty
trzeciego, względem sytuacji wykonawcy, który powołał się na taki
potencjał jednakże nieskuteczne (ze względu na zaistnienie okoliczności, o
których mowa w art. 22a ust. 6 P.z.p.). Należy bowiem zauważyć, że
pierwszy z wykonawców, w przeciwieństwie do drugiego, nie dysponuje
możliwością uzupełnienia potencjału w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wraz z funkcjonowaniem w obrocie prawnym, przepisu
art. 22a ust. 6 P.z.p., drugi z ww. wątków ewoluował. W orzecznictwie KIO, ale
również w doktrynie, pojawił się pogląd zgodnie z którym zastąpienie
potencjału, m.in. by nie naruszać zasady równego traktowania wykonawców,
doznaje znacznych ograniczeń. Najdonioślej pogląd ten wybrzmiał w wyroku
KIO z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18, w którym Izba wskazała, że:
„na uwagę zasługiwał
fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do
prawa krajowego art. 63 akapit drugi
dyrektywy 2014/24/UE.
(…)
z przepisu tego wynika, że w
opisanej sytuacji to »wykonawca zastępuje« podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest
przez jakiś inny podmiot trzeci.
(…)
Podkreślenia wymaga także, że przepis
art. 63 dyrektywy 2014/24/WE stanowi wyjątek od zasady, jaką jest
niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie
przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie
tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.
(…)
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania,
Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w
celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym
podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał
zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu.”
Wskazany pogląd nie jest jednak jedynym, dominującym,
czy też wyłącznie aktualnym. We wskazanym kontekście przywołać można m.in.
stanowiska Izby wyrażone, w:
- wyroku z dnia 19 listopada 2018 r., KIO 2114/18;
KIO 2130/18, w którym Izba wskazała, że z art. 22a ust. 6 P.z.p. „wynika
(…) zasada dopuszczalności zmiany w zakresie wskazanego przez wykonawcę
podmiotu trzeciego na inny podmiot lub samego wykonawcę - w odniesieniu do
wykazywania spełnienia określonego warunku udziału w postepowaniu.”;
- wyroku z dnia 3 września 2018 r., KIO 1643/18, w
którym Izba uznała, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p.
daje wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie
składania oferty, w trakcie prowadzonej przez Zamawiającego procedury
weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności.".
- Prezes UZP nie podziela stanowiska wyrażonego
przez KIO w wyroku z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18,
podtrzymują dotychczasową interpretację zaprezentowaną w
opinii „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych”.
Powyższe potwierdza
m.in. ponowne wyrażanie takie stanowiska w interpretacjach indywidualnych,
w tym wydanej z bezpośrednim odwołaniem się do wyroku KIO z dnia 23
października 2018 r., KIO 2083/18 (vide interpretacja
wydana na wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dnia 20 marca
2019 r. – w załączniku wraz z wnioskiem o wydanie opinii[2]).
W Opinii z dnia 20 marca 2019 r. wskazano, że „zauważyć należy, iż art.
63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE nie wskazuje sposobu zastąpienia
podmiotu trzeciego. W świetle tak ukształtowanego przepisu, za dopuszczalne
uznać należy prawo wykonawcy do samodzielnego wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, nawet jeśli składając ofertę/ wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zamierzał korzystać z udostępnionych zasobów podmiotu
trzeciego. Jednocześnie, nie sposób odmówić wykonawcy prawa do zastąpienia
podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy zgłoszony przez niego
podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miałyby być z
jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.
Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany
sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że
będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi do
zmiany personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako
istotna i znaczna zmiana pierwotnej oferty, czy też przedstawienie przez
wykonawcę nowej oferty. Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle
art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE, dopuszczalna jest również zmiana
podmiotu trzeciego na inny podmiot (podmioty), o ile na taki sposób wykazywania
warunków udziału w postępowaniu wykonawca powoływał się już pierwotnie w
ofercie (…). W związku z powyższym, uznać należy, iż
dyspozycja art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. pozwala wykonawcy - w sytuacji gdy
podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału lub podlega wykluczeniu - dokonać
zmiany zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazać
spełnienie warunku samodzielnie własnym potencjałem, jednakże wyłącznie w
sytuacji, gdy na etapie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu), wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów
trzecich.”.
W kontekście powyższego należy wskazać, że przepis
art. 22a ust. 6 P.z.p. interpretować można trójnasób:
- „restrykcyjnie” a więc przyjmując,
że zastąpienie potencjały podmiotu trzeciego może nastąpić wyłącznie
potencjałem samego wykonawcy (powyższe stoi w kolizji z literalnym
brzmieniem przepisu i jako takie powinno być odrzucone),
- „równościowo” a wiec przyjmując, że dozwala on w
takiej sytuacji na powołanie się na potencjał własny wykonawcy, a w
zakresie powołanie się na potencjał innych podmiotów trzecich, limitowane
jest potencjałem jakim dysponują inne podmioty trzecie wskazane wraz ze
złożeniem oferty (inny potencjał już ujawnionych podmiotów trzecich).
Wskazana interpretacja wyważa stanowiska skrajne uwzględniając zasady
prawa zamówień publicznych, jednakże wprowadza ograniczenie wprost
nieprzewidziane przepisami P.z.p.,
- „wolnościowo” a wiec przyjmując, że dozwolona
jest nieograniczona podmiotowo zmiana w powołaniu się na potencjał.
Wskazana interpretacja, w przypadku zaistnienia omawianej sytuacji, za
dopuszczalne uznaje powołanie się na potencjał własny wykonawcy lub
potencjał innych, w tym niewskazanych pierwotnie, podmiotów trzecich. Taki
sposób wykładni art. 22a ust. 6 P.z.p. najwierniej odpowiada literalnemu
brzmieniu przepisu.
[1] Zob. Opinię Prezesa UZP, „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych”.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz