Odszkodowanie dla niewybranego wykonawcy – uwagi do Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych

Jednym z rozwiązań najwnikliwiej przeanalizowanych i najszerzej ukazanych w Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych, jest ryczałtowe odszkodowanie jakie sąd skargowy przyznawałby wykonawcy poszkodowanemu tytułem błędu zamawiającego w wyborze oferty najkorzystniejszej (wyborze jako najkorzystniejszej innej oferty niż oferta złożona przez wykonawcę dochodzącego swoich praw). . Do zapłaty odszkodowania zobowiązany byłby zamawiający.   

 Z następujących fragmentów Koncepcji:

 

celem regulacji jest „wzmocnienie ochrony prawnej wykonawcy, którego oferta byłaby wybrana, gdyby zamawiających w sposób prawidłowy dokonał wyboru” (s. 88 Koncepcji),

odszkodowanie przysługiwałoby „za szkodę wyrządzoną przez zamawiającego wykonawcy, którego oferta nie została wybrana, w przypadku gdy sąd zmieni wyrok KIO na korzyść wykonawcy, a doszło już do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z innym wykonawcą, w związku z czym roszczenie wykonawcy o zawarcie z nim umowy stało się bezprzedmiotowe” (s. 87-88 Koncepcji)

oraz

„o odszkodowaniu i jego wysokości orzekałby sąd właściwy do rozpoznawania skarg na orzeczenia KIO przy okazji rozpoznawania takiej skargi” (s. 88 Koncepcji).

wywieść można, że odszkodowanie przysługiwałoby wykonawcy w sytuacji w której:

1. przez błąd zamawiającego oferta wykonawcy nie została wybrana jako najkorzystniejsza, 
2. wykonawca wniósł odwołanie, ale KIO nie uznała zarzutów odwoławczych za zasadne w stopniu uzasadniającym wydanie wyroku uwzględniającego, 
3. wykonawca wniósł skargę a zamawiający wcześniej[1], równocześnie lub później (ale przed wydaniem wyroku przez sąd rozpoznający skargę) zawarł umowę z innym wykonawcą (którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza), 
4. sąd skargowy wydał orzeczenie przychylne dla wykonawcy uznając, że jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jednakże nie istnieje możliwość udzielenia mu zamówienia, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego została już zawarta.

W uzupełnieniu ww. pkt 1, należy wskazać, że na obecnym etapie projektowania rozwiązań, nie jest klarowne jakie błędy będą mieścić się w zakresie skutkujących wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej. Ustalenie powyższego komplikuje planowane rozszerzenie zakresu spraw odwoławczych w zamówieniach o wartości krajowej – zgodnie z Koncepcją nie będzie on limitowany, tak jak obecnie (art. 180 ust. 2 p.z.p.), katalogiem czynności na które ten środek ochrony prawnej przysługuje(rozwiązanie zasługuje na pełną aprobatę). Opierając się na dotychczasowych doświadczeniach należy uznać, że czynnością aktualizującą odpowiedzialność odszkodowawczą zamawiającego byłoby wadliwe ocenienie oferty wykonawcy (przypisanie jej błędnej, mniejszej ilości punktów) lub błędne ocenienie ofert innych wykonawców, poprzez przyznanie im niezasadnie dużej ilości punktów (w szczególności  ofercie uznanej za najwyżej ocenioną). Nie można jednak wykluczyć, że również błędne odrzucenie oferty wykonawcy, nieodrzucenie oferty innego wykonawcy, wykluczenie wykonawcy, niewykluczenie innego wykonawcy pośrednio udaremniające wybranie jako najkorzystniejszej oferty odwołujące (skarżącego) również będzie uzasadniało przyznanie odszkodowania – kwestia ta wymagałaby ta będzie wymagać analizy propozycji konkretnych rozwiązań prawnych. 

W świetle istniejących obecnie uregulowań – ustanawiających etapowość uzyskania przez ofertę statusu najkorzystniejszej, problematyczne wydaje się wykazanie, że oferta odwołującego (skarżącego) niewątpliwie uzyskałaby status oferty najkorzystniejszej, gdyby nie błąd proceduralny zamawiającego. Należy pamiętać, że aktualnie weryfikacja podmiotowa oraz przedmiotowa wszystkich wykonawców jest ograniczona. Pełna weryfikacja co do zasady obejmuje jedynie wykonawcę, którego oferta została uznana za najwyżej ocenioną. Ze względu na powyższe w sferze nieweryfikowalnej niepewności pozostanie czy odwołujący się wykonawca,  złożyłby zamawiającemu niezbędne oświadczenia lub dokumenty (Art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p.). Powyższe będzie mogło zostać uprawdopodobnione przez wykonawcę poprzez wykazanie dysponowania niezbędnymi oświadczeniami lub dokumentami. Jednakże takie rozwiązania, będzie zmuszało sąd skargowy do przeprowadzenia oceny czy oświadczenia lub dokumenty stanowią wystarczającą podstawę do niewyeliminowania wykonawcy z postępowania (w konsekwencji sąd będzie zmuszony do zastąpienia w analizie zamawiającego, co również wydłuży samo postępowanie). Ponadto wykonawca w celu przeprowadzenia stosownego procesu dowodowego powinien zawczasu zabezpieczyć niezbędne dokumenty.

 „Zasądzenie odszkodowania nie wymagałoby złożenia przez wykonawcę odrębnego wniosku ani wykazania dodatkowych okoliczności w zakresie poniesionej szkody. Sąd orzekałby o obowiązku zapłaty odszkodowania w wyroku uwzględniającym skargę na orzeczenie KIO” (s. 88 Koncepcji).

„Wysokość odszkodowania byłaby ściśle określona. Odszkodowanie mogłoby wynosić 1% wynagrodzenia wskazanego przez wykonawcę w ofercie (ryczałt), z ograniczeniem kwotowym maksymalnej wysokości takiego odszkodowania do 100 tys. zł” (s. 88 Koncepcji).

W kontekście ww. pkt 2 i 3 należy podnieść, że w Koncepcji nie przewidziano rozszerzenia zakresu obowiązywania temporalnego zakazu zawarcia umowy, na okres następujący po wydaniu przez KIO orzeczenia (np. do czasu jego uprawomocnienia się) czy na okres postępowania skargowego (do czasu wydania orzeczenia przez sąd, w tym ewentualnie uchylającego zakaz zawarcia umowy). Jak wskazano w Koncepcji:

„To zamawiający – podjętą decyzją o zawarciu umowy lub nie – decydowałby bowiem czy przedmiotem roszczenia jest możliwość zawarcia umowy z zamawiającym, czy też przyznanie wykonawcy ryczałtowego odszkodowania”

„Zamawiający będą mogli podjąć decyzję o zawarciu umowy o zamówienie po wydaniu rozstrzygnięcia przez KIO, mając świadomość jej skutków. Zamawiający będzie mógł zdecydować czy większą wartość ma dla niego natychmiastowe zawarcie umowy po dokonaniu rozstrzygnięcia przez KIO z możliwością narażenia się na konieczność zapłaty ryczałtowego odszkodowania w przypadku stwierdzenia przez sąd, iż wybór oferty nastąpił niezgodnie z prawem, czy też nie ma potrzeby pilnego zawarcia umowy, w związku z czym może poczekać na rozstrzygnięcie sądu” (s. 88 Koncepcji)

W kontekście powyższego należy odnotować, że co prawda to zamawiający (wraz z wykonawcą) podejmuje decyzję o zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednakże następuje to: po wydaniu przez KIO orzeczenia stwierdzającego prawidłowości działań podjętych przez zamawiającego (w zakresie przedmiotu wniesionego odwołania i w stopniu wystarczającym dla niewydania wyroku uwzględniającego odwołanie) a także w sytuacji nieobowiązywania zakazu zawarcia kontraktu w sprawie zamówienia publicznego. 

Traktując orzeczenia KIO poważnie, chociaż nie zakładając nieomylności organu je wydającego, przynajmniej z dużą dozą wątpliwości należy przyjąć tezę o podejmowanie przez zamawiającego wyboru „z świadomością skutków”. Można raczej mówić o świadomości prawdopodobieństwa zaistnienia skutków. Wystąpienie negatywnych konsekwencji w interesie zamawiającego równe jest szansą:

1. wniesienia przez podmiot uprawniony skargi do sądu (zważając na okoliczność, ze uchylenie zakazu zawarcia umowy następuje w momencie wydania orzeczenia przez KIO, zamawiający nie musi wiedzieć o planowanym wniesieniu skargi) powiększonej o 
2. zmianę przez sąd skargowy orzeczenia wydanego przez KIO.

Należy również odnotować, że orzeczenie KIO jest czynnikiem jaki zamawiający uwzględnia podejmując decyzję (szacując ryzyka). W konsekwencji niewłaściwe wydaje się przerzucenie całej odpowiedzialności na zamawiającego, działającego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i w zaufaniu do profesjonalizmu orzeczniczego KIO.  

Powracając do materii pozostawionych zamawiającemu alternatyw: 

1. zawarcia kontraktu, przy jednoczesnym ponoszeniu ryzyka obowiązku zapłaty odszkodowania, albo 
2. wstrzymania się z zawarciem umowy (przynajmniej do czasu uprawomocnienia się orzeczenia KIO),

należy wskazać, że znaczna część zamawiających, nie będąc podmiotami rynkowymi, nie może w sposób swobody podjąć ryzyka zapłaty ryczałtowego odszkodowania. Powyższe w szczególności odnosi się do zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych. Wskazana kategorii zamawiających ograniczona jest m.in. regułami ustawy o finansach publicznych  w tym wyrażonymi w art. 44 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane m.in. w sposób celowy i oszczędny.

 

Ze względu na powyższe, nie będą należeć do wyjątków sytuacje w których zamawiający, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, będzie odsuwał w czasie zawarcie umowy, aż do czasu rozpoznania sprawy przez sąd. Nieprzyjęcie w tym zakresie szczegółowych rozwiązań, zmuszających sąd do możliwie najszybszego rozpatrzenia sprawy wywoła negatywne efekty zarówno dla zamawiającego jak i wybranego wykonawcy (skądinąd powinno się założyć, że prawidłowo). Ponadto, ze względu na brak wyraźnego przepisu uniemożliwiającego zawarcie umowy, wybrany wykonawca będzie mógł kierować względem zamawiającego roszczenia o zawarcie umowy – zaprzestanie uchylania się od zawarcia umowy. 

Powyższe z pewnością skomplikuje sytuację zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, co wywołuje wątpliwości względem zasadności przyjęcia zaproponowanego rozwiązania. Pomimo, że dyrektywy odwoławcze przewidują możliwość przyznawania w ramach procedury odwoławczej odszkodowań podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego (zob. art. 2 ust. 1 lit c dyrektywy), a nadto rozważenie wprowadzenia stosownych rozwiązań apriorycznie nie wydaje się błędne, to w mojej ocenie zaproponowane rozwiązanie nie zasługuje na aprobatę. W mojej ocenie wartymi rozważenia (poddania dyskusji oraz krytyce) są następujące warianty:

1. obowiązujący – w którym wykonawca posiada możliwość wniesienia wniosku o zabezpieczenie roszczenia, w postaci zakazu zawarcia umowy. Właściwy wniosek może zostać złożony również przed wniesieniem skargi. W celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania obowiązującego rozwiązania, ze względu na istniejące rozbieżności orzecznicze dotyczące możliwości złożenia stosownego wniosku, niezbędne jest wyraźne przewidzenie, że wykonawcy przysługuje uprawnienie do uzyskania stosownego zabezpieczenia, 
2. obowiązujące w wersji uzupełnionej, zawierającej w sobie regułę wskazaną w pkt 1 uzupełnioną, w celu wyrównania szans wykonawców i zamawiających, o wydłużenie okresu obowiązywania zakazu zawarcia umowy do czasu uprawomocnienia się orzeczenia KIO,                                                                                                                                                                                    
3. obowiązujący w wersji zmodyfikowanej przewidujący, że wykonawca może skierować do zamawiającego, wiążące go żądanie zaniechania zawarcia umowy lub zaniechania dalszej realizacji umowy, pod rygorem poniesienia odpowiedzialności odszkodowawczej w wariancie zaprezentowanym w Koncepcji (dyspozycyjność wykonawcy). Rozwiązanie to byłoby jednak uzupełnione o negatywną konsekwencję w sytuacji w której roszczenie wykonawcy okazałoby się nieuzasadnione (lub np. w wersji łagodniejszej, oczywiście niezasadne) – sąd skargowy z urzędu nakładałby na takiego wykonawcę, tytułem odszkodowania wypłacanego zamawiającemu oraz wykonawcy który oczekiwał na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego - w częściach równych - równowartość 1% wynagrodzenia wskazanego przez wykonawcę w ofercie (ryczałt), z ograniczeniem kwotowym maksymalnej wysokości takiego odszkodowania do 100 tys. zł., 
4. odwróconego, w którym obowiązywałaby reguła znana z postępowania odwoławczego – zakazane jest zawarcie umowy, a w sytuacjach wyjątkowych zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wnioskowania o uchylenie zakazu zawarcia umowy.

Wskazane propozycje respektują generalne założenie, zgodnie z którym odszkodowanie nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi rekompensatę doznanych szkód. Jednakże najbardziej celowe jest wprowadzenie rozwiązań ograniczających lub niedopuszczających do ich powstania. W konsekwencji rozwiązania tamujące powstanie szkody powinny mieć pierwszeństwo przed tymi, które zmierzają jedynie do ich usunięcia. 

Eliminacja celowego wybierania błędnych ofert najkorzystniejszych powinna nastąpić przy wykorzystaniu instrumentów odpowiedzialności administracyjnej. Powyższe wydaje się pozostawać również w zgodności z intencjami wyrażonymi w dyrektywie odwoławczej, zgodnie z której art. 2e ust. 2 „przyznanie odszkodowania nie stanowi właściwej kary dla celów niniejszego ustępu”. W konsekwencji  eliminowanie praktyki celowego wybierania w sposób błędny ofert powinno być eliminowane poprzez zrównanie takich działań z niezastosowaniem regulacji p.z.p. w trakcie udzielania zamówienia. 

Rozważenie zakresu w jakim zasadne jest dozwolenie na dochodzenie odszkodowań w ramach korzystania z środków ochrony prawnej wymaga wnikliwych analiz, na które ma nadzieję, będzie czas w trakcie prac nad nową ustawą p.z.p.

---

[1] Jednakże nie wcześniej niż przed wydaniem wyroku przez KIO