Ponowne badanie i ocena ofert z inicjatywy zamawiającego

Zamawiający, jako gospodarz postępowania przetargowego niekiedy musi skorygować swoje działania, w tym także odnoszące się do zasadniczej dla procedury zamówieniowej  czynności – wyboru najkorzystniejszej oferty. Jeżeli bowiem postępowanie obarczone jest wadą możliwą do usunięcia przez samego zamawiającego, nie może go unieważnić (Zob. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp i wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. KIO 104/12).

Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Okolicznościami w których możliwe albo nakazane jest ponowne zbadanie ofert są:

1. uwzględnienie przez zamawiającego informacji o czynności niezgodnej z prawem wniesionej na podstawie art. 181 ust.1 ustawy Pzp.

2.     uwzględnienie odwołania przez zamawiającego

3.    uwzględnienie odwołania przez KIO i nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności lub nakazanie unieważnienia czynności

Ratio legis wprowadzenia unormowań, które umożliwiają naprawę błędnych działań zamawiającego jest zbieżne z podstawowymi celami systemu zamówień publicznych. Przetarg wszczynany jest w celu zaspokojenia potrzeb zamawiającego a to możliwe jest tylko poprzez zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy (Zob. uchwała KIO z 14 maja 2014 r., sygn. KIO/KD 45/14). Zamawiający zatem nie tylko może, ale ma obowiązek poprawić swój błąd. 

Powyżej przedstawione przesłanki umożliwiające ponowną ocenę ofert oraz prawidłowe wybranie najkorzystniejszej zostały expressis verbis wskazane w Pzp. Jednakże już pobieżna ich analiza, powoduje u czytelnika ustawy pytanie, czy zamawiający dostrzegając samodzielnie swój błąd może z własnej inicjatywy ponowić ocenę ofert.  

KIO w wyroku z dnia 23 września 2010 r., (sygn. KIO 1939/10) wskazała, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Izba uznała, że przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa  zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości.

Ponadto Izba w wyroku z dnia 9 października 2012 r. (sygn. KIO 2037/12, KIO 2047/12) uzupełniła przywołane rozważania o dookreślenie terminu w jakim zamawiający może dokonać ponownej oceny ofert. Zgodnie z poglądem Izby zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku KIO albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. Dopełniając myśl Izby należy wskazać, że ponowna ocena ofert musi nastąpić przez podpisanie umowy. 

Pomimo braku wyraźnie wysłowionej normy nakazującej zamawiającemu korygowanie swoich działań, można wywieść ją po pierwsze z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych a po drugie z możliwości nakazania rewizji ofert przez podmioty kontrolujące (KIO, sądu powszechnego). Skoro bowiem, zamawiający może zostać zobowiązany do ponownej oceny ofert to tym bardziej, jeżeli sam dostrzeże błędy, powinien ją dokonać. Zamawiający jako gospodarz postępowania, jest bowiem podmiotem najbardziej zainteresowanym by mieć pewność, że wybrana oferta jest najkorzystniejsza. 

Odmienny kierunek interpretacji można zauważyć, w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 10 stycznia 2014 r. (sygn. II Ca 1481/13) wydane wskutek wniesienia skargi na orzeczenie KIO z dnia 24 maja 2013 r. (sygn. KIO 1102/13). W postępowaniu poprzedzającym wydanie przywołanych wyroku, dwóch wykonawców złożyło dwie oferty, które zostały odrzucone na podstawie takich samych przesłanek. Jeden spośród nich odwołał się od decyzji zamawiającego a Izba orzekła na jego korzyść. Zamawiający dokonał rewizji swojego stanowiska, nie tylko wobec oferty odwołującego się wykonawcy, ale także wobec drugiego wykonawcy, którego oferta została odrzucona z tego samego powodu. W wskazane okoliczności, doszło więc do  ponownej oceny ofert: nakazanej oceny oferty odwołującego oraz oceny drugiej oferty w ramach samokontroli (chociaż w pewien sposób nakierowanej). Oferta drugiego wykonawcy (a więc ta poddana rewizji w ramach samokontroli) okazała się korzystniejsza. Jednocześnie wykonawca, który złożył odwołanie przy okazji odrzucenia jego oferty, ponownie się odwołał ponieważ został wykluczony z postępowania (przesłanki podmiotowe). W niniejszej sprawie zapadło przywołane orzeczenie KIO, w którym Izba stwierdziła, że przywrócenie drugiego wykonawcy było bezprawne.  Bezprawność przywrócenia „drugiego” miała wynikać z faktu, że w pierwszym orzeczeniu KIO nakazało, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, i powtórną ocenę ofert z uwzględnieniem zawiadomienia odwołującego o poprawieniu w ofercie pewnych omyłek.  W świetle orzeczenia KIO zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy, który nie się nie odwołał.  KIO wskazało, że „przywrócenie do postępowania oferty (…) nie może być uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiającego”. Zamawiający nie podzielając stanowiska KIO, zaskarżył wyrok do Sądu Okręgowego w Krakowie. Jednakże, Sąd podzielił interpretację KIO. 

Zdaje się, że przywołane orzeczenia chociażby z jednej przyczyny nie zasługują na aprobatę. Jeżeli zamawiający postąpiłby zgodnie z treścią orzeczenia KIO oraz Sądu Okręgowego naruszyłby podstawową zasadę systemu zamówień publicznych – zasadę równego traktowania wykonawców. W jaskrawej sprzeczności z tą zasadą pozostawałoby odrzucenie jednej ofert a drugiej nie w przypadku zaistnienia takiej samej sytuacji faktycznej.