Nowelizacja
ustawy, która weszła w życie dnia 20 lutego 2013 r.[1], wprowadziła do polskiego
systemu zamówień instytucję dialogu technicznego. Przed wejściem w życie
nowelizacji, wykorzystanie instrumentu doradczego mogło zostać zastosowane w
oparciu o unormowania wynikające wprost z motywu nr 8
preambuły dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej) oraz motyw nr 15
dyrektywy 2004/17/WE (tzw. dyrektywy sektorowej), jak i samej ustawy Pzp, która
nie wykluczała możliwości korzystania przez zamawiających z profesjonalnego
doradztwa na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W aktach unijnych wskazano, że:
"Przed
rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia podmioty zamawiające mogą, przy
wykorzystaniu dialogu technicznego, poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które
może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod warunkiem
jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji.”
Zgodnie z
treścią nowych dyrektyw (art. 40 nowej dyrektywy klasycznej oraz art. 58 nowej
dyrektywy sektorowej), podtrzymana została możliwość przeprowadzenia konsultacji
na etapie przygotowawczym. Zgodnie z treścią art. 40 nowej dyrektywy
klasycznej:
„przed
rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia instytucje zamawiające mogą
przeprowadzić konsultacje rynkowe z zamiarem przygotowania zamówienia i
poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących
zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą korzystać z doradztwa
niezależnych ekspertów lub władz, albo uczestników rynku. Doradztwo to może być
wykorzystane przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie
zamówienia pod warunkiem, że tego rodzaju doradztwo nie powoduje zakłócenia
konkurencji ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości”.
Art. 58 nowej
dyrektywy sektorowej wskazuje, że:
„przed
rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia podmioty zamawiające mogą
przeprowadzić konsultacje rynkowe mające wspomóc zamawiającego na etapie
przygotowania zamówienia. W tym celu podmioty zamawiające mogą np. szukać lub
korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów, władz albo uczestników rynku.
Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu i przeprowadzaniu
postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że tego rodzaju doradztwo
nie skutkuje zakłóceniem konkurencji i nie prowadzi do naruszenia zasad niedyskryminacji
i przejrzystości”.
Już prima
facie dostrzegalne są pewne różnice pomiędzy treścią „starych” regulacji
oraz nowych unormowań. Zamiast pojęciem dialogu technicznego ustawodawca unijny
posługuje się pojęciem konsultacji rynkowych. Zdaje się, że zmiana
terminologiczna nie niesie daleko idących konsekwencji, a ocena trafności
sformułowań oraz poprawniejszego oddania sensu regulacji ma charakter
estetyczno-ocenny.
Jednocześnie w
nowych regulacjach wskazano, że konsultacje nie mogą naruszać zasady
konkurencji oraz zasady niedyskryminacji i przejrzystości. W nawiązaniu do
ukazanych w poprzedniej części rozważań odnoszących się do charakteru prawnego
zasad, należy uznać ich przywoływanie w treści obu regulacji za zbyteczne.
Wszelkie zasady systemu prawa zamówień publicznych muszą być każdorazowo
uwzględniane przez podmioty stosujące prawo. Dodatkowe przywołanie zasady
niedyskryminacji oraz przejrzystości w treści nowych przepisów może wynikać z
obserwacji działań zamawiających, którzy w nienależytym stopniu je
respektowali. Nadto regulacja uwypukla konieczności implementowania regulacji
dyrektywy do porządku krajowego z uwzględnieniem wymienionych zasad.
Ustawodawca krajowy jest zobowiązany do ich respektowania przy kreowaniu
unormowań oraz ewentualnego dostosowania ich do obowiązującego stanu prawnego.
Regulacja nowej
dyrektywy wskazuje expressis verbis krąg podmiotów, które mogą być
konsultantami: niezależni eksperci, organy władzy (w szerokim rozumieniu),
uczestnicy rynku. Jednocześnie wskazano, że doradztwo „może być wykorzystane
przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia”, a nie
jak w dotychczasowym stanie prawnym, „w trakcie przygotowywania specyfikacji”.
Zakres przedmiotowy konsultacji zgodnie z nowymi dyrektywami może być szerszy i
nie odnosić się tylko do przygotowania specyfikacji, ale także do innych
dokumentów oraz czynności występujących na dwóch etapach: planowania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy wskazać,
że zgodnie z regulacjami Pzp, przeprowadzenie dialogu nie rodzi po stronie podmiotu
publicznego obowiązku przeprowadzenia postępowania w celu wyboru wykonawcy
zamówienia publicznego, którego uprzednio dotyczył dialog techniczny, a dialog
może być prowadzony nawet w sytuacji, gdy budżet projektu nie jest formalnie
zatwierdzony. Zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp, "Zamawiający, przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog
techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie
niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub określenia warunków umowy". Udział w dialogu
potencjalnych wykonawców jest nieodpłatny. Decyzja o zastosowaniu dialogu
technicznego należy do zamawiającego, który nie musi wykazywać spełnienia
żadnych dodatkowych ustawowych przesłanek. Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i to on wyznacza warunki i zasady udziału w dialogu technicznym.
Uwzględniając okoliczność, iż dialog techniczny poprzedza postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na zastosowanie dialogu nie przysługują
środki ochrony prawnej[2], jednakże środki odwoławcze
przysługują na jego efekt, np. w postaci opisu przedmiotu zamówienia, jeżeli ma
charakter
dyskryminacyjny.
W zakresie
ochrony konkurencji i równego traktowania, ustawa zwraca uwagę na potrzebę
transparentności dialogu technicznego. Zgodnie z art. 31b Pzp,
"Zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu
technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej.".
Natomiast jak stanowi art. 31c Pzp, "Zamawiający zamieszcza informację o
zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył
dialog techniczny". Ponadto zgodnie z treścią art. 96 ust. 2a Pzp,
"jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia
przeprowadzono dialog techniczny, informacja o przeprowadzeniu dialogu
technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o
wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację
istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy stanowi element
protokołu.".
W uzasadnieniu
do projektu ustawy nowelizacyjnej w wersji przekazanej do sejmu wskazano, że:
„projektowana
regulacja wiąże się z korzyściami dla zamawiających w zakresie udzielania
innowacyjnych zamówień oraz z celowym, racjonalnym i oszczędnym wydatkowaniem
środków. Projektowany przepis umożliwi zamawiającym zapoznanie się z
najlepszymi, najkorzystniejszymi i najnowszymi rozwiązaniami oraz osiągnięciami
technicznymi, technologicznymi i organizacyjnymi w dziedzinie lub na rynku
właściwym dla przedmiotu zamówienia planowanego do udzielenia, a także
skonfrontowanie potrzeb z możliwościami ich realizacji przez podlegający
ciągłym zmianom rynek określonych usług, dostaw lub robót budowlanych."[3].
Dialog pomiędzy
stroną publiczną, będącą użytkownikiem oraz konsumentem wprowadzanych
rozwiązań, a zainteresowanymi stronami pozwala zdiagnozować potrzeby,
możliwości oraz oczekiwania stron postępowania. Dialog techniczny umożliwia
zbadanie opinii rynku i istniejących na nim rozwiązań przed rozpoczęciem
właściwego procesu przetargowego w celu identyfikacji rozwiązań, które w
największym stopniu spełniają m.in. środowiskowe potrzeby zamawiającego i które
mogą znaleźć odzwierciedlenie w specyfikacji warunków zamówienia. Dialog z
potencjalnymi wykonawcami, firmami konsultingowymi, ekspertami czy naukowcami
nie mogą oczywiście mieć skutku ograniczenia konkurencji, a zatem nie powinny
dawać potencjalnemu wykonawcy przewagi, na przykład przez ustalenie
specyfikacji technicznych przez odniesienie do takich specyfikacji, które
spełnia jeden wykonawca[4].
Umiejętne
przeprowadzony dialog techniczny może być efektywnym instrumentem wsparcia
zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji planowanego postępowania oraz
znaczącego zminimalizowania związanych z nim kosztów. Dialog techniczny
umożliwia pozyskanie wiedzy na temat innowacyjnych rozwiązań świadczonych na
rynku.
Poprawa poziomu wdrażania rozwiązań innowacyjnych bezpośrednio zależy od podmiotów prywatnych. Jednakże władze publiczne odgrywają istotną rolę w tworzeniu i kształtowaniu regulacyjnego oraz operacyjnego podłoża gospodarczo-politycznego, które jest fundamentem kreowania mechanizmów podażowo-popytowych warunkujących przebieg procesów innowacji. Należy zgodzić się z poglądem Michaela Portera, iż skala i charakter popytu na danym obszarze stanowią główną determinantę konkurencyjności dynamiki innowacyjności[8].
Jako potencjalne zagrożenia zastosowania dialogu technicznego wskazać można
m.in. okoliczność, że doradztwo potencjalnych wykonawców będzie miało mało
subiektywny charakter, gdyż każdy wykonawca będzie zainteresowany korzystnym
dla siebie wynikiem postępowania, w związku z czym może dojść do nadużywania
procedury w celu uzyskania konkretnych opisów przedmiotu zamówienia. Dodatkowym
mankamentem może być nieodpłatny charakter pomocy, który może zniechęcić
ekspertów do jej udzielenia.
Jak zostało
wskazane w sprawozdaniu Prezesa UZP za 2013 rok, z treści opublikowanych
ogłoszeń, od momentu obowiązywania nowych przepisów zamawiający przeprowadzili
275 postępowań, w których zastosowali dialog techniczny, co stanowiło 0,19%
ogółu postępowań poniżej progów unijnych. W przypadku zamówień na roboty
budowlane, postępowań poprzedzonych dialogiem technicznym było 68, w przypadku
dostaw – 96, a w przypadku usług – 111[15]. Przywołane dane ze względu
na okres obowiązywania regulacji nie mogą zostać porównane z latami
poprzednimi, jednakże poziom wykorzystania omawianego narzędzia zdaje się być
niski w stosunku do profitów, jakie może ono przynieść.
[1] Ustawa z dnia 12
października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271).
[3] Druk Sejmowy nr 455 z dnia
31 maja 2012 r. - Projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych,
oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z projektami aktów
wykonawczych. Uzasadnienie, s. 38-39.
[4] PARP, Nowe podejście do
zamówień publicznych, wyzwanie dla zamawiających, szansa dla małych i średnich przedsiębiorstw. Warszawa 2010, s. 13.
[5] J. Prystrom, Innowacje
ekologiczne a ochrona środowiska wobec wyzwań XXI wieku na przykładzie
strategii Unii Europejskiej, Ekonomia i Środowisko, nr 1 (44)/2013, s. 83.
[6] PARP, Ochrona środowiska i
ekoinnowacje. raport końcowy, Warszawa 2010, s. 12.
http://ksu.parp.gov.pl/res/doc/badania_eksprtyzy/raport_ochrona_srodowiska_ekoinnowacje.pdf,
dostęp: 19 września 2014.
[7]M. Carley, P. Spapens, Dzielenie
się światem, Białystok –Warszawa 2000, s. 157.
[9] W roku 2004 Fahma wszczęła
przetarg na wyprodukowanie oraz dostawę dziesięciu dwuczęściowych szynobusów.
Firmie Alstom LHB GmbH udzielono zamówienia na dostawę dziesięciu szynobusów
(Alstom zaoferował pojazdy typu CORADIA L1NT 41/ H wyposażone w dwa zespoły
silnikowe dostarczane przez spółkę MTU o mocy 335 kW każdy oraz filtry
cząsteczek dostarczane przez spółkę Hug Engineering).
[10] P. Defranceschi, M. Hidson. Costs
and Benefits of Green Public Procurement in Europe, Part 3: The
Potential of GPP for the Spreading of New/Recently Developed Environmental
Technologies – Case Studies ICLEI – Local Governments for Sustainability.
[11]
http://blog-zamowienia-publiczne.blogspot.com/2014/07/przykad-zastosowania-zielonych-zamowien.html, dostęp: 18 sierpnia 2014.
[12]
http://inhabitat.com/building-modelled-on-termites-eastgate-centre-in-zimbabwe, dostęp: 21 lipca 2014 r.
[13] L. Woźniak, B. Ziółkowski, A.
Warmińska, S. Dziedzic, Przewodnik ekoinnowacji, Rzeszów 2008, s. 18.
[14] M. Porter,
L. Claas, Green and Competitive, Harvard Business Review, Sept-October
1995, p 120-134.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz