Niejednokrotnie zamawiający na etapie
planowania udzielenia zamówienia publicznego nie dysponuje pewnością co do
zakresu przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie przeprowadzając postępowanie nie chce rozpisywać nowego przetargu wyłącznie
z powodu konieczności nabycia jednostkowej ilości danego towaru. W takich
sytuacjach konieczne jest skrupulatne przeanalizowanie sytuacji faktycznej oraz
zastanowienie się czy celowym nie będzie posłużenie się jedną z dwóch
instytucji prawnych przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych (dalej:
Pzp): prawem opcji bądź zamówieniem uzupełniającym (ewentualnie wykorzystaniem
obu). Podobieństwo obu instytucji zasadza się na tym, iż zarówno prawo opcji
jak i zamówienia uzupełniające wliczane są do wartości zamówienia na podstawie
odpowiednio art. 34 ust. 5 i art. 32 ust. 3 Pzp i jako takie muszą zostać przez
zamawiającego uwzględnione już na etapie przygotowywania postępowania. Pomimo
wielu cech wspólnych wymienione instrumenty posiadają mnogie cechy
odróżniające.
1. Prawo opcji
Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej pojęcia
„prawo opcji”. Definicja taka nie została również zawarta w obowiązujących dyrektywach
zamówieniowych tj. Dyrektywa 2004/18/WE oraz Dyrektywa 2004/17/WE ani w nowych
dyrektywach tj. Dyrektywa 2014/24/UE oraz Dyrektywa 2014/25/UE.
Zdaniem M. Stachowiak prawo opcji to: „Prawo
rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które
towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie
wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał.
Zamawiający, zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości
rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z
przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też
zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone,
pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie
może bowiem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych poprzez
rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem
zamówienia poprzez jednostronne oświadczenie zamawiającego woli zwiększenia
wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy" (M. Stachowiak
(w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. Dzierżanowski, J.
Jerzykowski, M. Stachowiak, Warszawa 2012).
Próbę definicji pojęcia prawa opcji
podjął Trybunał Sprawiedliwości w wyroku
z dnia 16 grudnia 1975 r. (TS 40/73 ECR 975/10/01663) wskazując, że: „(…) w zakresie w jakim prawo
opcji działa w umowie zawartej przez zamawiającego, stanowi klauzulę
umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną (…)”. W związku z
powyższym prawem opcji jest przyznane zamawiającemu uprawnienie umowne do
jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia. Prawo opcji przyznaje
zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia,
szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość
dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem
umowy o zamówienie publiczne. Prawo opcji może
polegać na rozszerzeniu zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy,
które towarzyszą lub mogą towarzyszyć zamówieniu podstawowemu.
Zakres objęty prawem opcji może również nie być tożsamy z zamówieniem
podstawowym.
Formą opcji
jest też wprowadzona do umowy możliwość zwiększenia ilości niektórych pozycji
asortymentowych, przy równoczesnym zmniejszeniu ilości innych pozycji
asortymentowych. Powyższe zmiany powinny mieścić się w granicach wyrażonych
przez zamawiającego, np. procentowo i nie powinny doprowadzić do zwiększenia
wartości zawartej umowy. Określenie opcji w umowach, których przedmiotem są
usługi, dotyczy wielkości zamówienia w innym znaczeniu niż w przypadku umów,
których przedmiotem są dostawy. Opcja w umowach, których przedmiotem są usługi
może być określona np. za pomocą roboczogodzin, za 1 godzinę świadczenia usługi
prawnej czy 1 km wykonania usługi przewozu.
Możliwość zastrzeżenia prawa opcji nie
została przy tym ustawowo ograniczona ze względu na zastosowanie określonych
trybów udzielania zamówień publicznych.
To powoduje, że prawo opcji może być zastosowane w każdym trybie udzielenia
zamówienia, nie tylko w trybach podstawowych.
1.1.
Zakres przedmiotowy prawa opcji
Prawo opcji oraz zasady jego stosowania przy
udzielaniu zamówień publicznych nie zostały kompleksowo uregulowane. Zarówno ustawodawca unijny jak i krajowy w
odniesieniu do instytucji prawa opcji skupili się wyłączne na zagadnieniu
szacowania wartości zamówienia. Zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy
przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się
największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”.
Z kolei ustawodawca unijny w art. 9 ust. 1 dyrektywy klasycznej w jej obecnym
brzmieniu wskazał, że „podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia
publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję
zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę
szacunkową, obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia”. Już
pobieżna analiza przywołanych regulacji ukazuje pewne odmienności, pociągające
daleko idące konsekwencje praktyczne. Pomimo bowiem, że wzmiankowane przepisy
zostały powiązane z czynnością szacowania wartości zamówienia problem z
zastosowaniem tej instytucji sprowadza się do przedmiotowego zakresu tego prawa
w zamówieniach publicznych. Brzmienie definicji zawartej w Pzp nasuwa wniosek,
że prawo opcji nie ma zastosowania do robót budowlanych, albowiem art. 34 ust.
5 Pzp bowiem wspomina tylko o zamówieniach na dostawy i usługi. Z kolei prawodawstwo
europejskie precyzuje identyczne zasady w stosunku do ustalenia wartości
zamówienia w ramach dostaw, usług, jak i robót budowlanych. W doktrynie
przyjmuje się zasadniczo zgodnie
interpretacje zgodnie z którą przywołana regulacja stanowi podstawę
wyłączenia możliwości stosowania prawa opcji w zamówieniach na roboty
budowlane. Należy jednak wskazać, że zarówno regulacja krajowa jak i jej unijny
odpowiednik dotyczą wyłącznie sposobu ustalania wartości zamówienia. Wyłączenie
możliwości zastosowania prawa opcji w przypadku zamówień na roboty budowlane
wyłączne ze względu na brzmienie literalne przepisu art. 34 ust. 5 Pzp zdaje
się także być błędne jako nieznajdujące wystarczającej podstawy normatywnej. Brak
jest bowiem przepisu, który zakazywałby takich praktyk. Na prawidłowość
powyższego stanowiska wskazują także przepisy nowej Dyrektywy 2014/24/UE.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 Dyrektywy zamawiający winni mieć możliwość
przewidywania modyfikacji zakresu zamówienia w drodze klauzul dotyczących opcji
pod warunkiem, że zastosowane klauzule nie dają organizatorowi postępowania
nieograniczonej swobody decyzyjnej w określaniu ostatecznego zakresu
zamówienia. Możliwość skorzystania z prawa opcji wskazano w przepisie ogólnym
odnoszącym się do wszelkiego rodzaju zamówień.
Jednakże w związku z redakcją wskazanego
artykułu Pzp kłopotliwe jest także uznanie, że prawo opcji możliwe jest do
zastosowania również w zamówieniach na roboty budowlane, albowiem nie ma
racjonalnej przesłanki, która wyłączałaby konieczność ustalania wartości
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Przyjęcie dopuszczalności stosowania
prawa opcji w przypadku zamówień na roboty budowlane skutkowałoby ustalaniem
ceny takiego zamówienia tylko na podstawie pewnego zakresu nabywanych robót
budowalnych. W celu uniknięcia powyższej konsekwencji normę prawną
zawartą w art. 34 ust. 4 Pzp należałoby w postępowaniach, których przedmiotem
są roboty budowlane, stosować na zasadzie analogii.
W związku z niefortunnym sformułowaniem
ewentualnego wyłączenia zdaje się, że ustawodawca powinien wskazany przepis
przeformułować w taki sposób ażeby klarowanie wyrazić swoje intencje i
rozstrzygnąć występujące problemu interpretacyjne. Wyłączenie z
przedmiotowego zakresu, robót budowlanych nie odnajduje jednak uzasadnienia i
jako takie nie powinno zostać ustanowione w przedmiotowych przepisach. Zastosowanie prawa opcji w robotach budowlanych pozwala
usprawnić proces inwestycyjny przy jednoczesnym przestrzeganiu zasad
proceduralnych.
1.2.
Prawo opcji a unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
Wzmiankowana
kwestia szacowania wartości zamówienia w przypadku zamówień uwzględniających
prawo opcji pociąga za sobą także dalsze konsekwencje. Na wskazanym tle, rodzi
się pytanie, czy kwota podawana przez zamawiającego przed otwarciem ofert musi
odpowiadać wartości całego zamówienia, a więc włącznie z prawem opcji, czy też
zamawiający podaje do publicznej wiadomości tylko kwotę, jaką przeznacza na
sfinansowanie gwarantowanej części zamówienia, bez odnoszenia się do wartości
objętej prawem opcji. Należy podkreślić, że zamawiający Bezpośrednio przed
otwarciem ofert zobowiązany jest podać kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wartość
szacunkowa wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 32 ust. 1 Pzp, jest
wartością netto, podczas gdy kwota podawana przed otwarciem ofert stanowi kwotę
brutto i powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie przeznaczonej przez
zamawiającego na wydatkowanie, celem wykonania danego zamówienia, a więc
uwzględniającej należne z tego tytułu opłaty i podatki, wzrost wynagrodzenia
należnego z tytułu rozliczenia kosztorysowego itp. Podawana do publicznej
wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych
środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez
odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa
opcji – twierdzi UZP. (Zob. Opinia UZP ws. unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.,
z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji, Źródło:
Informator UZP nr 6/2014).
1.3.
Konieczność określenia poziomu minimalnego
zamówienia
Instytucja prawa opcji zakłada, że
zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na
pewno zrealizowany, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja
jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie
zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać. W związku z powyższym jednym
z najważniejszych artykułów które należy uwzględnić stosując prawo opcji jest
art. 29 Pzp którego zastosowanie w sposób nieprawidłowy prowadzi
niejednokrotnie do złożenia przez wykonawcę skutecznego odwołania. „Możliwe i dopuszczalne
jest nałożenie na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich
ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu
przyszłego przedmiotu zamówienia (co może być związane np. z jego specyfiką),
to jednak w świetle dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp, należy dążyć do minimalizacji
tego typu niepewności” (Zob. Wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2012, sygn. akt KIO
1207/12).
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” W
związku z powyższym, na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia poprzez wykorzystanie do tego standardowych
określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych
dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Przedmiot
zamówienia, a w nim zawierające się prawo opcji należy opisać w sposób
wyczerpujący, w sposób jednoznaczny co oznacza, że z opisu tego musi wynikać
dokładny zakres zamówienia, czasokres oraz sposób świadczenia, aby umożliwić
wykonawcom w sposób prawidłowy i porównywalny sporządzenie oferty. Precyzyjne oraz klarowne opisanie przedmiotu
zamówienia nie musi sprowadzać się do zrozumiałości jego treści dla każdego
człowieka posługującego się językiem ogólnym. Miarą jasności i precyzyjności
opisu oferty powinny być odczucia przeciętnego, dobrze poinformowanego w danej
dziedzinie, podmiotu. „Nieprawidłowy jest zarówno zbyt szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, wskazujący na konkretny model, typ, produkt,
wykluczający lub w sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję produktową,
jak i opis zbyt wąski, mało precyzyjny, enigmatyczny, wieloznaczny,
niedokładny, uniemożliwiający rzetelne przygotowanie oferty lub jej wycenę.”
(Zob. E. Boryczko, Opis przedmiotu zamówienia w świetle
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamówienia Publiczne Doradca, nr 8,
2014, s. 67). Opis
przedmiotu zamówienia nie powinien ograniczać się tylko do określenia
przedmiotu świadczenia głównego, ale także uwzględniać świadczenia względem
niego akcesoryjne. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia zamawiający
powinien być w stanie uzasadnić dokonany wybór cech technicznych,
jakościowych czy funkcjonalnych produktu, z punktu widzenia konieczności
zaspokojenia określonych potrzeb.
Mając powyższe na względzie, wskazać należy,
że przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego z
wykorzystaniem instytucji prawa opcji oraz jego wartość powinny być określone
przez zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania. W konsekwencji, SIWZ,
wzór czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne
uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno
oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja
będzie poddana uznaniu zamawiającego. Instytucja prawa opcji pozwala zatem na
precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego
zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por.
wyrok KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1447/10). Zamawiający
przewidując prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego
pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna
opierać się każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja
będzie pewna i zakresu, który jest poddany prawu opcji. Jednocześnie „brak
określenia przez zamawiającego w jakich okolicznościach i na jakich warunkach
będzie zmniejszał zakres opcji nie stoi na przeszkodzie dla wyceny oferty, bo
wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym poszerzony i nie utrudnia
uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są
dokonać swojej kalkulacji" (wyrok KIO z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt
KIO 1168/13).
W zakresie
procentowego stosunku wartości zamówienia minimalnego w stosunku do wartości
wynikającej z prawa opcji swoje stanowisko wyraził skład orzekający KIO (wyrok
KIO z 6 września 2012 r., sygn. akt KIO 1807/12). „Izba uznała, że [...] nie
było celem Ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji w
ramach której zamówienie podstawowe "obligatoryjne" będzie wobec
zamówienia objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy. […] W
przedmiotowym stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem
podstawowym, a zamówienie podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia.
Izba uznała, że obecny stan rzeczy można zakwalifikować jako działanie
stanowiące obejście przepisów Prawa zamówień publicznych. Nadto, należy
wskazać, że zarówno zakres objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich
dojść może do skorzystania z prawa opcji, powinny być opisane zgodnie z
zasadami stosowanymi przy opisie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący oraz umożliwiający Wykonawcy złożenie oferty. […]
Dodatkowo, Izba zauważa, że prawo opcji nie może być rozwiązaniem pozwalającym
na dowolne, oparte na niejasnych podstawach rozszerzenie pierwotnie określonego
przedmiotu umowy".
1.4.
Decyzyjność
zamawiającego
Prawo opcji nie jest instytucją, która
pozwala procentowo rozszerzać pierwotnie określony przedmiot umowy. Realizacja
opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania
zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno
zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może
do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29
ust. 1 ustawy Pzp. Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi więc zmiany umowy,
czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacją umowy
zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez złożenie przez
zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w
określonym zakresie. Należy mieć przy tym na uwadze treść art. 140 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ustęp 3 art. 140 ustawy
Pzp stanowi natomiast, że umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednocześnie na podstawie art. 144 Pzp zmiany w zakresie opcji
należy uznać za zmiany istotne (K. Różowicz, Zasady dotyczące zmiany umowy
zawartej w trybie ustawy prawo zamówień publicznych, Paragraf poznański, nr
2(41) grudzień 2013 roku).
2. Zamówienie
uzupełniające
Zamówienie uzupełniające jest zamówieniem
publicznym przewidzianym w ogłoszeniu o zamówieniu i zgodnym z przedmiotem zamówienia
podstawowego, polegającym na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, które zostały
opisane w SIWZ jako składające się na zamówienie podstawowe. Możliwość
skorzystania z przeprowadzenia zamówienia uzupełniającego zostało ustawowo ograniczona
przez kilka wymogów pierwszym z nich jest konieczność przeprowadzenia
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego, a w
przypadku zamawiających sektorowych również w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Ponadto Pzp przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu
wykonawcy zamówień uzupełniających (67 ust. 1
pkt 6 Pzp) w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Jednocześnie zamówienia uzupełniające
mogą być wykonywane przez okres dłuższy niż trzy lata, licząc od dnia
udzielenia zamówienia podstawowego, jeżeli zostały udzielone przed upływem tego
terminu. Ponadto
zamawiający jest zobligowany do przewidzenia zamówienia uzupełniającego już na
etapie ogłoszenia zamówienia podstawowego. Informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, o których
mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp zamawiający
zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ (art. 36 ust. 2 pkt 3, art. 41
pkt 15, art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp). Informacja
o przewidywanych zamówieniach uzupełniających zamieszczona w SIWZ i ogłoszeniu
o zamówieniu powinna określać przedmiot oraz wielkości lub zakres zamówień
uzupełniających. W przypadku zamówień uzupełniających ustawodawca nie wprowadził ograniczenia
przedmiotowego.
W przypadku zamówień na usługi oraz roboty
budowlane wartość zamówień uzupełniających nie może przekraczać łącznie 50 %
wartości zamówienia podstawowego. Uzupełniające roboty budowlane lub usługi powinny
stanowić dopełnienie robót lub usług realizowanych na podstawie umowy
podstawowej.
W przypadku zamówień uzupełniających na
dostawy zamówienie uzupełniające nie może przekraczać 20% wartości zamówienia
podstawowego i musi polegać na rozszerzeniu dostawy. Dodatkowo, przesłanką
zastosowania zamówienia uzupełniającego jest, aby ewentualna zmiana wykonawcy
(na potrzeby uzupełniającej dostawy) skutkowała koniecznością nabywania rzeczy
o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną
lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze. Zgodność dostaw
uzupełniających z przedmiotem zamówienia podstawowego należy oceniać w kontekście
ich walorów użytkowych czy technicznych.
2.1.
Konieczność przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia
Jeżeli wartość
zamówienia uzupełniającego przekroczy równowartość 30.000 euro (tj. 126.747,00
zł. netto) koniecznym jest przeprowadzenie procedury przewidzianej dla
zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki. Zamówienie uzupełniające jest udzielane w trybie zamówienia z
wolnej ręki, po uprzednio prowadzonych negocjacjach tylko z jednym wykonawcą z
którym została zawarta wcześniej umowa w sprawie zamówienia publicznego w
wyniku rozstrzygniętego postępowania. Realizacja zamówienia uzupełniającego
następuje w osobnym postępowaniu, jednorazowo lub kilkakrotnie, przy czym nie
może przekroczyć ilości, jaka została przewidziana przez zamawiającego w
dokumentacji, nadto nie może wynieść więcej aniżeli 50 % wartości zamówienia
podstawowego, a w przypadku dostaw 20 % wartości zamówienia podstawowego.
Należy pamiętać, iż zaistnienie przesłanek
pozwalających na udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki w omawianych
sytuacjach nie daje wykonawcy roszczenia o udzielenie takiego zamówienia.
2.2.
Ustalanie wartości zamówień uzupełniających
Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień
uzupełniających, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia również wartość
zamówień uzupełniających. W przypadku gdy zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych, przy ustalaniu wartości każdej części zamawiający
także uwzględnia wartość zamówień uzupełniających. W takim przypadku
zamówieniem podstawowym, od którego należy obliczać wielkość zamówienia
uzupełniającego, jest każda z części zamówienia, na którą można złożyć ofertę
częściową.
Wynikający z art. 32 ust. 3 obowiązek ustalenia
wartości zamówienia z uwzględnieniem wartości przewidywanych zamówień
uzupełniających nie oznacza, że taka sama wartość zamówień uzupełniających
zostanie ustalona przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówień
uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki. W chwili wszczęcia
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki o udzielenie zamówień
uzupełniający zamawiający może zmniejszyć wielkość lub zakres przewidywanych
zamówień uzupełniających do wielkości lub zakresu wynikających z jego potrzeb.
3. Podsumowanie
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w
narzędzia pozwalające na uwzględnienie rożnych sytuacji mających wpływ na
sporządzenie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia: prawo
opcji oraz zamówienie uzupełniające.
Rekapitulując warto podkreślić, że instytucja
prawa opcji różni się w sposób zasadniczy od zamówień uzupełniających. Po
pierwsze skorzystanie z prawa opcji jest możliwe w przypadku zastosowania
każdego z trybów postępowania, natomiast uprawnienie do skorzystania z
zamówienia uzupełniającego zostało ograniczone do trybów podstawowych. Prawo
opcji polega na wprowadzeniu przez zamawiającego zamówienia opcjonalnego niekoniecznie
związanego z zamówieniem podstawowym. Zamówienia uzupełniające natomiast
polegają w dużym skrócie na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień.
Zamówienia uzupełniające są w związku z tym ściśle związane rodzajem z
zamówieniem podstawowym. W przypadku prawa opcji jest konieczne zawierania kolejnych
umów, natomiast w przypadku zamówień uzupełniających które pomimo związku z
postępowaniem podstawowym stanowią samodzielne sposoby udzielania zamówienia
konieczne jest zawarcie nowej umowy. Kolejną istotną różnicą jest to, iż
przedmiotowy zakres zamówienia objęty prawem opcji, w przeciwieństwie do
zamówień uzupełniających, nie musi być tożsamy przedmiotowo z częścią
zamówienia, którego realizacja jest pewna. Różnice stanowi również termin
realizacji zamówień. Zamówienie uzupełniające może być udzielone w okresie
trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego, a termin jego realizacji co
do zasady nie powinien przekroczyć 4 lat, licząc od daty udzielenia zamówienia.
Natomiast realizacja zamówienia z zastosowaniem prawa opcji możliwa jest tylko
w okresie obowiązywania zawartej umowy. Ponadto przy zastosowaniu zamówień
uzupełniających ich maksymalna wielkość jest określona przez zamawiającego
zgodnie z art. 67 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają takich
ograniczeń przy stosowaniu prawa opcji.
Z komparatystyki obu instytucji wynika, iż
prawo opcji jest rozwiązaniem bardziej elastycznym od zamówień uzupełniających.
Prawo opcji nie zostało wystarczająco dookreślone przepisami Pzp, w związku z
tym po stronie zamawiającego istnieje duża swoboda kształtowania tego prawa.
Jednakże zamówienia uzupełniające przeprowadzone zgodnie z regulacjami Pzp jak
się zdaje są bezpieczniejsze dla zamawiającego, albowiem dookreśloność
poszczególnych czynności skutkuje mniejszą dowolnością interpretacyjną.
Rekapitulując należy wskazać, iż nie istnieją
jakiekolwiek ograniczenia do tego aby zamawiający zastosował instytucje opcji i
zamówienia uzupełniającego w jednym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego.
W takiej sytuacji zamówienie uzupełniające będzie polegało na powtórzeniu tego
samego rodzaju zamówienia, natomiast opcją będzie np. zlecenie usługi o innej
tożsamości aniżeli przedmiot zamówienia podstawowego. Podkreślenia wymaga to,
że zastosowanie obu wskazanych instytucji w jednym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie może prowadzić do naruszenia przepisów ustawy Pzp
poprzez np. przewidzenie tego samego zakresu zamówienia zarówno dla zamówienia
uzupełniającego jak i prawa opcji.
Współautorstwo: Monika Różowicz
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz