Zamówienia "in-house"

Pojęcie zamówień „in-house” zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i obejmuje ono zamówienia udzielane przez instytucje zamawiające podległym sobie podmiotom. Przepisy pzp nie definiują pojęcia instytucji zamówień „in-house”, mimo że jest ona dość szeroko stosowana przez jednostki samorządu terytorialnego. Zamówienia „in-house” zostały bowiem wykształcone w orzecznictwie TSUE ad casum, w których podmioty publiczne w trybie bezprzetargowym udzielały zamówień podległym sobie instytucjom.

Cecha wyróżniająca zamówienia „in-house” uwidacznia się w przypadku spełnieniu określonych warunków faktycznych i prawnych w przypadku zaistnienia których zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania regulacji ustawy pzp, pomimo, że powierza wykonywanie zadań odrębnemu podmiotowi. Takie zamówienia, jak wielokrotnie wskazywał Urząd Zamówień Publicznych są w istocie powierzeniem wykonywania zadań publicznych własnej jednostce organizacyjnej, w imieniu i na rachunek tej jednostki, co z uwagi na rozbudowany katalog form prowadzenia działalności publicznej, zdarza się stosunkowo często. Przykładowo, gmina powierza wykonywanie usług transportowych swojej spółce komunalnej. W odniesieniu do tej kategorii zamówień publicznych wykształciła się już utrwalona linia orzecznicza TSUE, zgodnie z którą nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki. Po pierwsze, organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, a po drugie, podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek.  W odniesieniu do tej kategorii zamówień mamy do czynienia z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, zgodnie z którą przyjmuje się, iż nie ma obowiązku stosowania trybów konkurencyjnych, nawet w przypadku, gdy wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od zamawiającego, gdy spełnione zostaną dwa warunki. Po pierwsze, organ administracji publicznej będący zamawiającym musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, a po drugie, podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującego ją zamawiającego. 

Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż gmina może utworzyć spółkę prawa handlowego w celu wykonywania zadań własnych np. w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi. Powierzenie przez gminę takiej spółce wykonywania powyższych zadań, przy założeniu, iż posiada ona cały kapitał zakładowy tej spółki, nie stanowi zamówienia publicznego i nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie pzp. Takie działanie gminy mieści się w dopuszczonych prawem granicach zasad i form prowadzenia gospodarki komunalnej ustanowionych w przepisach ustawy o gospodarce komunalnej. W świetle wskazanych unormowań nie jest zamówieniem „in – house” umowa podpisana ze spółką o kapitale mieszanym, w którym udział, obok zamawiającego posiada podmiot prywatny. Nawet w przypadku posiadania przez zamawiającego całości udziałów w spółce w momencie zawarcia umowy, nie będzie to wystarczające do uznania danego zamówienia za zamówienie typu „in – house”, kiedy zarząd danej spółki korzysta z szerokich uprawnień, przedmiotowy oraz terytorialny zakres działalności spółki uległ znacznemu rozszerzeniu, a także w sytuacji, kiedy w krótkim czasie po zawarciu umowy spółka zostaje częściowo sprywatyzowana, lub nabycie w niej udziałów w przyszłości jest chociażby potencjalnie otwarte dla podmiotów prywatnych (por. orzeczenie w sprawie C–458/03 Parking Brixen GmbH).