Współpraca wykonawców z podmiotami trzecimi przy
ubieganiu się o zamówienia publiczne i w ramach ich realizacji może przybrać
m.in. postać podwykonawstwa, wykorzystania przez wykonawcę potencjału podmiotu
trzeciego jak również może łączyć te dwa przejawy kooperacji. Na
dopuszczalność, a niekiedy nawet konieczność, połączenia obu ze wskazanych form
współpracy wskazuje art. 22a ust. 4 P.z.p. i art. 36b ust. 2 P.z.p.
Zbieg obowiązków
Ustawodawca nie przewidział kompleksowych regulacji
względem sytuacji w której współpraca wykonawcy z podmiotem trzecim wykazuje
podwójny charakter – jest jednocześnie podwykonawstwem i poleganiem na
potencjale podmiotu trzeciego. W konsekwencji we wskazanym zakresie znajdują
zastosowanie przepisy dotyczące podwykonawstwa oraz polegania na potencjale
podmiotu trzeciego. Zasadniczo w przypadku udostępniania przez podwykonawcę
swoich zasobów, niezbędne jest uwzględnienie treści przepisów, które kreują
dalej idące obowiązki. Tytułem przykładu nawet jeżeli zamawiający nie wymagał w
oparciu o art. 25a ust. 5 P.z.p. złożenia przez wykonawcę, oświadczenia
wstępnego dotyczące podwykonawcy to jego złożenie będzie niezbędne ze względu
na treść art. 25a ust. 3 P.z.p.[1] .
Niemniej jednak jeżeli taki wymóg został przez zamawiającego postawiony, nie
będzie konieczne składanie dwóch oświadczeń wstępnych – raz podmiotu trzeciego
a raz podwykonawcy. Dalej idące oświadczenie, a więc oświadczenie podmiotu
trzeciego zawiera w sobie oświadczenia podwykonawcy.
Podleganie wykluczeniu przez podwykonawcę
udostępniającego potencjał
Podwykonawca udostępniający potencjał, w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, podlega weryfikacji podmiotowej w
zakresie[2]:
- istnienia wobec niego podstawy wykluczenia,
- spełniania, w zakresie, w jakim udostępnia
wykonawcy zasoby, warunków udziału w postępowaniu.
Jest to zatem szerszy zakres - o pkt nr 2 -
weryfikacji, od tej jakiej poddany jest podwykonawca „zwykły”.
W kontekście powyższego ujawnia się kwestia
konsekwencji jakie wynikają z negatywnego wyniku weryfikacji podmiotowej
podwykonawcy udostępniającego swój potencjał, przeprowadzonej w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Względem podwykonawcy „zwykłego”
wskazana materia wydaje się nie być uregulowana wprost w przepisach
P.z.p. Zgodnie z wiodącym poglądem doktryny, reguła zakodowana w
art. 36ba ust. 2 P.z.p., przewidująca, że:
„jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego
podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić
tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy”
odnosi się do etapu realizacji zamówienia a nie jego
udzielania[3].
Nawet uznając za zasadną tezę o ograniczonym zasięgu ww. regulacji, nie ma
przeszkód by przez analogię odnieść ją do etapu udzielania zamówienia, i
przyjąć, że konsekwencją negatywnej weryfikacji podmiotowej podwykonawcy
„zwykłego” jest niedopuszczenie go do realizacji zamówienia (zob. wyrok KIO z
dnia 28 kwietnia 2017 r., KIO 738/17).
W sytuacji negatywnej weryfikacji podmiotu
udostępniającego potencjał zastosowanie znajduje art. 22a ust. 6
P.z.p. Zakodowana we wskazanym przepisie reguła znajdzie również
bezpośrednie zastosowanie do podwykonawcy udostępniającego potencjał. Nie
modyfikuje tego przepis art. 36b ust. 2 P.z.p., który co prawda dotyczy
podwykonawcy udostępniającego potencjał na zasadach określonych w art. 22a ust.
1 P.z.p., niemniej jednak obejmuje swym zakresem etap realizacji zamówienia,
oraz odmienne rodzajowo sytuacje. Na powyższe wskazują użyte we wskazanym
przepisie sformułowania:
- „zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy, na
którego zasoby wykonawca powoływał się (…) w celu spełniania warunków
udziału w postępowaniu”
- „powoływał się w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia”.
W konsekwencji zmiana podwykonawcy udostępniającego
potencjał albo rezygnacja z niego, na etapie udzielania zamówienia, może
nastąpić na zasadach przewidzianych w art. 22a ust. 6 P.z.p. W zależności od
przyjętej interpretacji może przebiegać ona w sposób nieskrępowany lub
ograniczony, ale w ramach procedury przeprowadzanej na podstawie art. 26 ust. 3
P.z.p.
Z kolei zmiana takiego podwykonawcy albo rezygnacja z
niego, na etapie realizacji zamówienia, następuje z szeroką swobodą. Konieczne
jest aby wykonawca wykazał, że inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie
spełni w stopniu nie mniejszym niż dotychczasowy podwykonawca, warunki udziału
w postępowania, które zostały wykazane z powołaniem na potencjał takiego
podwykonawcy.
[1] O oświadczeniach wstępnych w kontekście
podwykonawstwa, http://ziemskibiznes.pl/blog/zamowienia-publiczne/jedz-dotycz%C4%85ce-podwykonawc%C3%B3w.html
[2] W zakresie weryfikacji oświadczeń lub
dokumentów, https://prawodlasamorzadu.pl/2019-04-18-zakres-dokumentow-zadanych-od-podmiotu-trzeciego
[3] Za powyższym opowiada się m.in. D.
Grześkowiak-Stojek, Komentarz do art. 36ba P.z.p. (w:) Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Warszawa 2019, SIP
Legalis.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz