Niewielka różnica zaoferowanego towaru z SIWZ

Przedmiotowe dostosowanie i dopasowanie zaoferowanych towarów lub usług do sformułowanych przez zamawiającego oczekiwań i wymagań, stanowi podstawę prawidłowego sporządzenia oferty. Zaoferowanie towarów lub usług o odmiennych cechach, niż wymagane przez zamawiającego, pociąga za sobą odrzucenie oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p.).  

Wskazując, za wyrokiem KIO z dnia 25 lutego 2019, KIO 181/19, materialna sprzeczność zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania, stanowi niezgodność oferty o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. „W orzecznictwie przez pojęcie treść oferty rozumie się deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego, przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Innymi słowy treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego”. 

Uwzględniając powyższe należy ocenić, czy niewielka różnica w właściwościach zaoferowanego przez wykonawcę towaru, może mieć charakter bagatelny i w konsekwencji nie wywoływać odrzucenia oferty.

Taką kwalifikację, dopuściła KIO w wyroku z dnia 11 kwietnia 2019 r., KIO 534/19. Wskazana sprawa, dotyczyła zamówienia na artykuły biurowe, dla których charakterystyczne jest to, że obejmują one swym zakresem dostawę szeregu różnorodnych przedmiotów (długopisów, teczek, koszulek, segregatorów, ołówków itp.), stanowiących materiały robocze dla danej jednostek/kilku jednostek. W konsekwencji formularze ofertowe w zamówieniach z branży biurowej, częstokroć liczą sobie kilkaset pozycji.

Jedną z takich pozycji formularza ofertowego (poz. 194) była poduszka do pieczątek, o wymiarach o wymiarach 150 x 96mm (+/-10mm). Uwzględniając powyższy zapis SIWZ, minimalny rozmiar poduszki uwzględniający dopuszczalne odchylenia to zatem: 140mm x 86mm a maksymalny 160 x 106mm. Tymczasem wykonawca zaoferował poduszkę o wymiarach 150 x 74mm.

„Izba uznała również, że zamawiający był uprawniony do przyjęcia oferty przystępującego pomimo tego, że wymiary oferowanej w poz. 194 poduszki do tuszu przewyższały dopuszczoną różnicę w stosunku do wymiaru podstawowego opisanego w tej pozycji.

(…)

Kolejno zgodzono się z zamawiającym, że nieuzasadnione i sprzeczne z celami procedury udzielania zamówienia byłoby odrzucenie oferty przystępującego tylko z tego powodu, że jeden z wymiarów zewnętrznych poduszki (…) przewyższał tolerancję dopuszczoną przez zamawiającego (…), skoro zamawiający spełni cel swego żądania i zaspokoi oczekiwania tzn. otrzyma poduszkę, w której będzie mógł umieścić pieczęć albo stempel.

Odrzucenie oferty z powodu 2mm różnicy, przy braku znaczenia tej różnicy dla możliwości prawidłowego korzystania z produktu byłoby działaniem całkowicie nieracjonalnym, dokonanym z błahych powodów, zwłaszcza, że wartość tej pozycji wynosiła 999,38 zł. Izba nie zaaprobowała takiego użytku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i uznała również ten zarzut odwołania za niepotwierdzony.”.

Powyższym KIO uznała, że niewielka różnica w zaoferowanym przez wykonawcę przedmiocie dostaw może być uznana za bagatelną i nie skutkować wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania. Pomimo ludzkiego zrozumienia dla chęci ratowania oferty obarczonej niewielkim błędem, wskazana argumentacja budzi wątpliwości prawne.

Po pierwsze należy wskazać, że przepisy P.z.p. nie przewidują wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. ze względu na bagatelność niezgodności oferty z SIWZ. Istnienie takiej regulacji jest z resztą niewskazane, albowiem zarówno przypisanie niezgodności oferty z SIWZ cechy „nieistotności” jak i „bagatelności” jest dalece ocenne (czy w zaistniałbym stanie nieistotne i bagatelne byłoby również zaoferowanie poduszki o 3mm mniejszej, 4mm mniejszej itd.) – tzw. problem sfery szarości. Wskazany problem ujawnia się m.in. w przypadku „miękkich” mierników badania lub oceny ofert i wtedy stanowi konsekwencję przyjętego przez zamawiającego sposobu sformułowania SIWZ.

Po drugie SIWZ wiąże, nie tylko wykonawców, lecz również zamawiającego. Zamawiający udostępniając SIWZ jest zobowiązany do przestrzegania sformułowanych w niej warunków, a po otwarciu ofert nie może ani ich zmienić ani od nich odstąpić. Przy tak sformułowanych zapisach SIWZ, nie budzi wątpliwości jakich wymiarów poduszki oczekuje zamawiający. Wymogi te narzucił sam zamawiający, zarówno względem wykonawców formujących oferty, jak i względem siebie w trakcie badania ofert. W konsekwencji niezasadne i bezprzedmiotowe jest wykazywanie, że mniejsza poduszka również spełni cel i oczekiwania zamawiającego. Powyższe jest irrelewantne dla procesu badania ofert. Jednakże, jeżeli również inne niż wymagane poduszki spełniałyby oczekiwania zamawiającego, to prawdopodobnie w sposób nieodpowiedni sformułowane zostały zapisy SIWZ. Nie istniały przeszkody natury prawnej by określić inny margines odchylenia od wymaganej wielkości podstawowej, lub by przyjąć odmienny sposób opisu wielkości poduszek. Również wykonawca planujący udział w postępowaniu, mógł wpłynąć na podjęcie przez zamawiającego takiego działania, wnioskując o zmianę zapisów SIWZ we wskazanym zakresie.

Odstąpienie od wiążących wymogów nie jest prawnie dopuszczalne, w szczególności jeżeli literalna i ścisła wykładnia treści dokumentacji postępowania nie wywołuje wątpliwości. Wskazany sposób ratowania oferty jednego wykonawcy, może wywoływać negatywny wpływ na sytuację innego uczestnika gry rynkowej, a więc naruszać art. 7 P.z.p.