Okres ostatnich
kilku miesięcy dla znakomitej większości członków wspólnoty zamówień
publicznych minął pod znakiem nowelizacji pzp, w tym analizy przyjętych
regulacji, wymiany poglądów, odczuć, opinii itd. Większość poruszanych tematów
miała wymiar praktyczny. Dbając o zrównoważony rozwój (zarówno swój jak i
czytelników) i zachowanie możliwie najlepszego stanu psychicznego, obowiązujące
regulacje prawne będą jedynie punktem wyjścia dla poczynienia rozważań nad tym
w jaki sposób niektóre kwestie mogłyby zostać uregulowane w sposób odmienny
(czyli co by było gdyby) i jaki potencjalnie mogłoby to przynieść efekt.
Materią,
która ostatnio zyskała na popularności są kryteria oceny ofert. Zwrócenie
szerszej uwagi na tę kwestię nastąpiło m.in. ze względu na modyfikację art. 91
ust. 2a pzp (cena – 60%) oraz orzeczenia KIO w których Izba w sposób wąski
postrzega przesłankę odwoławczą wskazaną w art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp (m.in.
postanowienie KIO z dnia 5 września 2016 r., KIO 1599/16 – do tego orzeczenia
glosa mojego autorstwa ukarze się niebawem w Systemie Informacji Prawnej LEX).
Kryteria oceny ofert zawsze znajdowały znaczące miejsce wśród moich ulubionych
tematów a skoro zyskały na dodatkowej popularności, okazję tę należy wykorzystać
i w tym zakresie poczynić pewne przemyślenia.
Ujawnianie kryteriów po otwarciu ofert
Kryteria oceny ofert
stanowią mierniki umożliwiające obiektywne i sprawiedliwe porównanie ofert. „Kryteria oceny ofert to mierniki
porównawczo-wartościujące propozycje umowne. Ujmując wprost: są to
mierniki spodziewanych korzyści transakcyjnych”[1].
Kryteria te powinny spełniać szereg wymagań, które nałożył ustawodawca m.in.
być związane z przedmiotem zamówienia czy mieć zasadniczo charakter
przedmiotowy. Ustawodawca wymaga również by kryteria te były jawne. Powyższe
pozostaje w zgodności z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w szerszym kontekście rozpatrywaną jako jawność działania
administracji publicznej.
Niemniej
jednak zasada jawności nie zakłada apriorycznie od którego momentu pewne
informacje mogą być ujawniane, np. z zasadą jawności w pełni zgodna jest reguła
przewidziana w art. 96 ust. 3 pzp przewidująca, że „załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania”. Zatem są one jawne ale ich udostępnianie nie następuje w
pierwszym możliwym momencie.
Z kolei kryteria oceny
ofert, wraz z zaprezentowaniem ich opisu, podaniem wag a w uzasadnionych sytuacjach
ewentualnie uszeregowaniem ich w kolejności od najważniejszego do najmniej
ważnego ujawniane są przed składaniem ofert przed wykonawców.
Należy zastanowić się
czy przyjęcie takiego momentu ujawnienia kompletu informacji o kryteriach służy
uzyskaniu oferty możliwie najkorzystniejszej. Przyjęcie zmodyfikowanej reguły,
zgodnie z którą zamawiający podawałby do publicznej wiadomości kryteria oceny
ofert dopiero przy ich otwarciu utrudniałoby lawirowanie wykonawców, optymalizujących
swoje oferty np. poprzez niezaoferowanie dodatkowego terminu gwarancji jeżeli
przypisana będzie mu mała waga punktowa lub wręcz przeciwnie zaproponowanie
bardzo długiego terminu gwarancji jeżeli zamawiający przyzna dużą liczbę
punktów w ramach tego kryterium. Sprzyjałoby to zatem zwiększeniu uczciwości
konkurentów a nadto interesowi zamawiającego, który uzyskiwałby możliwie
najlepsze świadczenia. Przyjęcie takiej regulacji nie uniemożliwiałoby złożenia
oferty przez wykonawców a nadto ze względu na nieposiadanie tejże informacji
przez żadnego z wykonawców nie naruszałoby zasady równego traktowania
wykonawców. Nadto taki sposób określenia momentu upublicznia kryteriów oraz
przypisanej im wagi nie byłby sprzeczny z zasadą jawności gdyż informacje te
podawane byłaby do wiadomości wykonawców jednakże na późniejszym etapie. Ponadto
byłyby kryteria te nie były by ustalane po otwarciu ofert a jedynie w tym
momencie nastąpiłoby ich upowszechnienie co uniemożliwiałby ustalanie kryteriów
czy też ich wag po zapoznaniu się z treścią ofert i „dostosowywanie” mierników
do „odpowiedniej” oferty.
Rozwiązanie
takie pomimo, że przynoszące wiele korzyści, zdaje się być trudne do wdrożenia,
ze względu na możliwość utraty zaufania przez uczestników rynku zamówień
publicznych do jego uczciwości. Zapewne wykonawcy uczestniczący w zamówieniach jeszcze
częściej mieliby poczucie, że „przetarg ustawiono pod konkretnego oferenta”.
Istnieje jednak na to pewne remedium, którym jest informatyzacja działań
zakupowych. Kryteria te byłyby wprowadzane przez zamawiającego do systemu
informatycznego i niemożliwe byłoby ich zmienienie bez zarejestrowania tej
czynności. Następnie byłyby one automatycznie przekazywane w momencie otwarcia
ofert.
Modyfikacja wagi kryteriów po otwarciu ofert
Dużymi
krokami zbliża się ukształtowanie finalnej treści ustawy z dnia 5 września 2016 r. o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi (projekt ustawy, druk nr
612), w stosunku do której dnia 6 października 2016 r. Senat wniósł
poprawki (uchwała senatu, druk nr 912).
W ramach
projektu wskazanej ustawy w ślad na Dyrektywą 2014/23/UE przewidziano art. 36 zawierający
bardzo ciekawe rozwiązanie.
Art. 36 ust.
2 W wyjątkowych przypadkach, gdy oferta zawiera rozwiązanie innowacyjne,
stanowiące wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub
procesu, w tym procesu produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody
marketingowej lub nowej metody organizacyjnej, organizowaniu pracy, lub
relacjach zewnętrznych, w szczególności mające na celu rozwiązanie problemów
społecznych lub wspieranie strategii społecznych, którego zamawiający nie
mógł przewidzieć mimo zachowania należytej staranności, zamawiający może
zmienić kolejność kryteriów oceny ofert w celu uwzględnienia tego rozwiązania.
3.
Zamawiający informuje wszystkich wykonawców o zmianie kolejności kryteriów
oceny ofert oraz przekazuje nowe zaproszenie do składania ofert, z zachowaniem
terminów, o których mowa w art. 30 ust. 3 i 4. Jeżeli kryteria oceny ofert
zostały opublikowane w ogłoszeniu o koncesji, zmiana kolejności kryteriów oceny
ofert wymaga publikacji nowego ogłoszenia o koncesji.
Dostrzegając
różnice pomiędzy pzp a ustawą o umowie koncesji regulacja ta zdaje się być
wyjątkowo atrakcyjna w przypadku nabywania dóbr innowacyjnych. W ramach pzp jej
zastosowanie mogłoby zostać skorelowane z składaniem ofert wariantowych (które w
zmienionym stanie prawnym mogą być składane wraz z ofertą podstawową jeżeli
zamawiający przewidzi taki wymóg). Wykorzystanie instrumentu ofert wariantowych
w sposób istotny może pobudzić kreatywność wykonawców składających ciekawe
pomysły świadczenia towarów lub usług. Jej istotnym mankamentem jest ustawianie
kryteriów pod konkretne zaproponowane przez indywidualnego wykonawcę
rozwiązanie. Zważając na różnice w sposobie finansowania zamówień klasycznych
oraz umów o koncesje regulacje te pomimo, że atrakcyjne pod pewnymi względami
zdają się nie przystawać do procedur wydatkowania środków publicznych.
W tym miejscu
na chwilę uwagi zasługuje art. 37 ust. 4 pzp, który związany jest z kryteriami
oceny ofert i możliwością promowania m.in. innowacyjnych rozwiązań. Zgodnie z
przywołaną regulację, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
w trybie dialogu konkurencyjnego oraz partnerstwa innowacyjnego zamawiający
podaje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej
ważnego, jeżeli na etapie wszczęcia postępowania nie można określić wag
kryteriów oceny ofert.
Podsumowanie
Podsumowując,
wiele pomysłów w zakresie sposobu ukształtowania poszczególnych instrumentów
przewidzianych w pzp może pojawić się w głowach uczestników tego rynku. Nie
wszystkie z nich warto wdrażać ale niektóre warto przemyśleć, chociażby dla samej
przyjemności intelektualnej. Przyszłym polem do popisu, mogą okazać się prace
legislacyjne nad nowym pzp, nad którym prace mają rozpocząć się już niebawem.
[1]
R. Szostak, Kryteria oceny ofert w nowym
ujęciu, Kwartalnik Prawo Zamówień Publicznych, nr 4/2014, s. 4.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz