wtorek, 20 stycznia 2015

Dialog techniczny w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem nowych dyrektyw zamówieniowych



Nowelizacja ustawy, która weszła w życie dnia 20 lutego 2013 r.[1], wprowadziła do polskiego systemu zamówień instytucję dialogu technicznego. Przed wejściem w życie nowelizacji, wykorzystanie instrumentu doradczego mogło zostać zastosowane w oparciu    o unormowania wynikające wprost z motywu nr 8 preambuły dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej) oraz motyw nr 15 dyrektywy 2004/17/WE (tzw. dyrektywy sektorowej), jak i samej ustawy Pzp, która nie wykluczała możliwości korzystania przez zamawiających z profesjonalnego doradztwa na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W aktach unijnych wskazano, że:

"Przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia podmioty zamawiające mogą, przy wykorzystaniu dialogu technicznego, poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod warunkiem jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji.”    
   
Zgodnie z treścią nowych dyrektyw (art. 40 nowej dyrektywy klasycznej oraz art. 58 nowej dyrektywy sektorowej), podtrzymana została możliwość przeprowadzenia konsultacji na etapie przygotowawczym. Zgodnie z treścią art. 40 nowej dyrektywy klasycznej: 

„przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia instytucje zamawiające mogą przeprowadzić konsultacje rynkowe z zamiarem przygotowania zamówienia i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów lub władz, albo uczestników rynku. Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia pod warunkiem, że tego rodzaju doradztwo nie powoduje zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad niedyskryminacji  i przejrzystości”.

Art. 58 nowej dyrektywy sektorowej wskazuje, że:
„przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia podmioty zamawiające mogą przeprowadzić konsultacje rynkowe mające wspomóc zamawiającego na etapie przygotowania zamówienia. W tym celu podmioty zamawiające mogą np. szukać lub korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów, władz albo uczestników rynku. Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu  i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że tego rodzaju doradztwo nie skutkuje zakłóceniem konkurencji i nie prowadzi do naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości”.                                                                                                                                                                           
Już prima facie dostrzegalne są pewne różnice pomiędzy treścią „starych” regulacji oraz nowych unormowań. Zamiast pojęciem dialogu technicznego ustawodawca unijny posługuje się pojęciem konsultacji rynkowych. Zdaje się, że zmiana terminologiczna nie niesie daleko idących konsekwencji, a ocena trafności sformułowań oraz poprawniejszego oddania sensu regulacji ma charakter estetyczno-ocenny. 

Jednocześnie w nowych regulacjach wskazano, że konsultacje nie mogą naruszać zasady konkurencji oraz zasady niedyskryminacji i przejrzystości. W nawiązaniu do ukazanych w poprzedniej części rozważań odnoszących się do charakteru prawnego zasad, należy uznać ich przywoływanie w treści obu regulacji za zbyteczne. Wszelkie zasady systemu prawa zamówień publicznych muszą być każdorazowo uwzględniane przez podmioty stosujące prawo. Dodatkowe przywołanie zasady niedyskryminacji oraz przejrzystości w treści nowych przepisów może wynikać z obserwacji działań zamawiających, którzy w nienależytym stopniu je respektowali. Nadto regulacja uwypukla konieczności implementowania regulacji dyrektywy do porządku krajowego z uwzględnieniem wymienionych zasad. Ustawodawca krajowy jest zobowiązany do ich respektowania przy kreowaniu unormowań oraz ewentualnego dostosowania ich do obowiązującego stanu prawnego.                                          
Regulacja nowej dyrektywy wskazuje expressis verbis krąg podmiotów, które mogą być konsultantami: niezależni eksperci, organy władzy (w szerokim rozumieniu), uczestnicy rynku. Jednocześnie wskazano, że doradztwo „może być wykorzystane przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia”, a nie jak w dotychczasowym stanie prawnym, „w trakcie przygotowywania specyfikacji”. Zakres przedmiotowy konsultacji zgodnie z nowymi dyrektywami może być szerszy i nie odnosić się tylko do przygotowania specyfikacji, ale także do innych dokumentów oraz czynności występujących na dwóch etapach: planowania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia. 

Należy wskazać, że zgodnie z regulacjami Pzp, przeprowadzenie dialogu nie rodzi po stronie podmiotu publicznego obowiązku przeprowadzenia postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, którego uprzednio dotyczył dialog techniczny, a dialog może być prowadzony nawet w sytuacji, gdy budżet projektu nie jest formalnie zatwierdzony. Zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp, "Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy". Udział w dialogu potencjalnych wykonawców jest nieodpłatny. Decyzja o zastosowaniu dialogu technicznego należy do zamawiającego, który nie musi wykazywać spełnienia żadnych dodatkowych ustawowych przesłanek. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on wyznacza warunki i zasady udziału w dialogu technicznym. Uwzględniając okoliczność, iż dialog techniczny poprzedza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na zastosowanie dialogu nie przysługują środki ochrony prawnej[2], jednakże środki odwoławcze przysługują na jego efekt, np. w postaci opisu przedmiotu zamówienia, jeżeli ma charakter dyskryminacyjny.                                                                    

W zakresie ochrony konkurencji i równego traktowania, ustawa zwraca uwagę na potrzebę transparentności dialogu technicznego. Zgodnie z art. 31b Pzp, "Zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej.". Natomiast jak stanowi art. 31c Pzp, "Zamawiający zamieszcza informację o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny". Ponadto zgodnie z treścią art. 96 ust. 2a Pzp, "jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, informacja o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy stanowi element protokołu.".                                                             

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizacyjnej w wersji przekazanej do sejmu wskazano, że:
„projektowana regulacja wiąże się z korzyściami dla zamawiających w zakresie udzielania innowacyjnych zamówień oraz z celowym, racjonalnym i oszczędnym wydatkowaniem środków. Projektowany przepis umożliwi zamawiającym zapoznanie się z najlepszymi, najkorzystniejszymi i najnowszymi rozwiązaniami oraz osiągnięciami technicznymi, technologicznymi i organizacyjnymi w dziedzinie lub na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia planowanego do udzielenia, a także skonfrontowanie potrzeb z możliwościami ich realizacji przez podlegający ciągłym zmianom rynek określonych usług, dostaw lub robót budowlanych."[3]

Dialog pomiędzy stroną publiczną, będącą użytkownikiem oraz konsumentem wprowadzanych rozwiązań, a zainteresowanymi stronami pozwala zdiagnozować potrzeby, możliwości oraz oczekiwania stron postępowania. Dialog techniczny umożliwia zbadanie opinii rynku i istniejących na nim rozwiązań przed rozpoczęciem właściwego procesu przetargowego w celu identyfikacji rozwiązań, które w największym stopniu spełniają m.in. środowiskowe potrzeby zamawiającego i które mogą znaleźć odzwierciedlenie w specyfikacji warunków zamówienia. Dialog z potencjalnymi wykonawcami, firmami konsultingowymi, ekspertami czy naukowcami nie mogą oczywiście mieć skutku ograniczenia konkurencji, a zatem nie powinny dawać potencjalnemu wykonawcy przewagi, na przykład przez ustalenie specyfikacji technicznych przez odniesienie do takich specyfikacji, które spełnia jeden wykonawca[4].

Umiejętne przeprowadzony dialog techniczny może być efektywnym instrumentem wsparcia zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji planowanego postępowania oraz znaczącego zminimalizowania związanych z nim kosztów. Dialog techniczny umożliwia pozyskanie wiedzy na temat innowacyjnych rozwiązań świadczonych na rynku. 

Poprawa poziomu wdrażania rozwiązań innowacyjnych bezpośrednio zależy od podmiotów prywatnych. Jednakże władze publiczne odgrywają istotną rolę w tworzeniu i kształtowaniu regulacyjnego oraz operacyjnego podłoża gospodarczo-politycznego, które jest fundamentem kreowania mechanizmów podażowo-popytowych warunkujących przebieg procesów innowacji. Należy zgodzić się z poglądem Michaela Portera, iż skala i charakter popytu na danym obszarze stanowią główną determinantę konkurencyjności dynamiki innowacyjności[8].                                                    
Jako potencjalne zagrożenia zastosowania dialogu technicznego wskazać można m.in. okoliczność, że doradztwo potencjalnych wykonawców będzie miało mało subiektywny charakter, gdyż każdy wykonawca będzie zainteresowany korzystnym dla siebie wynikiem postępowania, w związku z czym może dojść do nadużywania procedury w celu uzyskania konkretnych opisów przedmiotu zamówienia. Dodatkowym mankamentem może być nieodpłatny charakter pomocy, który może zniechęcić ekspertów do jej udzielenia.         

Jak zostało wskazane w sprawozdaniu Prezesa UZP za 2013 rok, z treści opublikowanych ogłoszeń, od momentu obowiązywania nowych przepisów zamawiający przeprowadzili 275 postępowań, w których zastosowali dialog techniczny, co stanowiło 0,19% ogółu postępowań poniżej progów unijnych. W przypadku zamówień na roboty budowlane, postępowań poprzedzonych dialogiem technicznym było 68, w przypadku dostaw – 96, a w przypadku usług – 111[15]. Przywołane dane ze względu na okres obowiązywania regulacji nie mogą zostać porównane z latami poprzednimi, jednakże poziom wykorzystania omawianego narzędzia zdaje się być niski w stosunku do profitów, jakie może ono przynieść.


[1] Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271).
[2] Zob. Wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11, LEX/el. nr 784855.
[3] Druk Sejmowy nr 455 z dnia 31 maja 2012 r. - Projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z projektami aktów wykonawczych. Uzasadnienie, s. 38-39.
[4] PARP, Nowe podejście do zamówień publicznych, wyzwanie dla zamawiających, szansa dla małych  i średnich przedsiębiorstw. Warszawa 2010, s. 13.
[5] J. Prystrom, Innowacje ekologiczne a ochrona środowiska wobec wyzwań XXI wieku na przykładzie strategii Unii Europejskiej, Ekonomia i Środowisko, nr 1 (44)/2013, s. 83.
[6] PARP, Ochrona środowiska i ekoinnowacje. raport końcowy, Warszawa 2010, s. 12. http://ksu.parp.gov.pl/res/doc/badania_eksprtyzy/raport_ochrona_srodowiska_ekoinnowacje.pdf, dostęp: 19 września 2014.
[7]M. Carley, P. Spapens, Dzielenie się światem, Białystok –Warszawa 2000, s. 157.
[8] Por. M. Porter, The Competitive Advantage of Nations, London/Basingstok 1990.
[9] W roku 2004 Fahma wszczęła przetarg na wyprodukowanie oraz dostawę dziesięciu dwuczęściowych szynobusów. Firmie Alstom LHB GmbH udzielono zamówienia na dostawę dziesięciu szynobusów (Alstom zaoferował pojazdy typu CORADIA L1NT 41/ H wyposażone w dwa zespoły silnikowe dostarczane przez spółkę MTU o mocy 335 kW każdy oraz filtry cząsteczek dostarczane przez spółkę Hug Engineering).
[10] P. Defranceschi, M. Hidson. Costs and Benefits of Green Public Procurement in Europe, Part 3: The Potential of GPP for the Spreading of New/Recently Developed Environmental Technologies – Case Studies ICLEI – Local Governments for Sustainability.
[13] L. Woźniak, B. Ziółkowski, A. Warmińska, S. Dziedzic, Przewodnik ekoinnowacji, Rzeszów 2008, s. 18.
[14] M. Porter, L. Claas, Green and Competitive, Harvard Business Review, Sept-October 1995, p 120-134.
[15] Sprawozdanie Prezesa Urzędu […] op. cit.



Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza