Termin na wniesienie odwołania do KIO w świetle art. 182 ust.1 i art. 182 ust. 3 Pzp

Ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje dwa rodzaje środków ochrony prawnej, odwołanie oraz skargę. W zakresie obu niezwykle istotne jest zachowanie różnego rodzaju ustawowo określonych warunków formalnych, a jednym z nich jest zachowanie odpowiedniego terminu. Wniesienie odwołania po terminie powoduje jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Kwestię terminów wnoszenia odwołania reguluje art. 182 Pzp. W zależności od stanu faktycznego termin ten może wynosić 15, 10 a nawet 5 dni, dlatego bardzo istotne jest podjęcie szybkich działań umożliwiających skorzystanie z środka ochrony prawnej a nadto umiejętne rozróżnienie stosowania odpowiednich terminów. Na pierwszy rzut oka kwestia terminów zdaje się być określona w prosty sposób, przez wskazane regulacje prawne. Jednakże pewne wątpliwości pojawiają się w zakresie zbiegu dwóch sytuacji faktycznych stanowiących podstawę liczenia terminu zgodnie z art. 182 ust.1 oraz ust. 3 Pzp.

Art. 182 ust. 1 Pzp wskazuje, że odwołanie wnosi się:

1) w przypadku postępowań powyżej progów unijnych terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane faksem lub w drodze e-mail albo w terminie 15 dni, jeżeli zostały przesłane w inny sposób

2) w przypadku postępowań poniżej progów unijnych analogicznie w terminie 5 i 10 dni.

Art. 182 ust. 3 Pzp mówi natomiast, że odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się:

1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia;

2) w przypadku zamówień, poniżej progu unijnego w terminie 5 dni liczonym w analogiczny sposób

Wskazane powyżej terminy odróżnia nie tylko ich długość (z pewnym przymrużeniem oka ich krótkość) ale także moment od którego biegną. Intencją ustawodawcy wprowadzającego taki sposób obliczania terminów było określenie momentu rozpoczęcia biegu terminu od przesłania informacji o czynności zamawiającemu, co zamawiający czyni w zakresie w jakim Pzp go do tego obliguje, a w przypadku braku takiego obowiązku do dnia w którym co do zasady wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę odwołania. Jednakże, pomimo tak klarownego rozdzielenia przytrafiają się przypadku trudniejsze do jednoznacznego zakwalifikowania, np. czy jeżeli po wysłaniu zawiadomienia a przed jego dostarczeniem wykonawca poweźmie informację to termin należy liczyć od pierwszej daty czy też od otrzymania informacji od zamawiającego. Wątpliwości występują także w zakresie czy w przypadku np. wykluczenia wykonawcy, termin do wniesienia odwołania na gruncie art. 182 ust. 3 Pzp rozpoczynałby się w przypadku, gdyby zamawiający jedynie ustnie (np. telefonicznie) poinformował wykonawcę o tego rodzaju czynności, przed przesłaniem formalnej informacji o jej dokonaniu, albo czy termin rozpoczynałby bieg wskutek powzięcia informacji o czynności z innego źródła niż od zamawiającego (np. od innego wykonawcy). 

W sposób częściowy na te pytania odpowiedział  Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 lutego 2013 roku (III CZP 107/2012), w której stwierdził, m.in. że w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.                                       

Z opisu stanu faktycznego przedstawionego w omawianej uchwale wynika, że w dniu 3 kwietnia 2012 r. zamawiający zdecydował o wykluczeniu wykonawcy z przetargu i unieważnił postępowanie przetargowe. Tego samego dnia zamawiający przesłał wykonawcy informację o tych czynnościach pocztą, jednak pod niewłaściwy adres. W dniu 10 kwietnia 2012 r. w siedzibie zamawiającego pracownicy wykonawcy zapoznali się z dokumentacją przetargową, w tym również z informacją o ww. czynnościach. Następnie, w dniu 20 kwietnia 2012 r. zamawiający doręczył wykonawcy ww. informację. Wykonawca wniósł odwołanie od wykluczenia z przetargu w dniu 30 kwietnia 2012 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zostało wniesione po terminie. Następnie wykonawca wniósł do Sądu Okręgowego skargę na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej odrzucające odwołanie, kwestionując zasadność odrzucenia. 

Podczas rozpatrywania skargi, Sąd Okręgowy powziął wątpliwość, w jaki sposób powinien być liczony termin do wniesienia przez wykonawcę odwołania od czynności zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poweźmie wiadomość o czynnościach zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o tych czynnościach. W związku z powyższym, Sąd Okręgowy zadał pytanie prawne Sądowi Najwyższemu.

Sąd Najwyższy zauważył, że możliwa jest wykładania, zgodnie z którą dzień, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania stanowi początek biegu terminu wniesienia odwołania tylko wtedy, gdy chodzi o czynność, co do której nie przewidziano odrębnego obowiązku poinformowania o niej wykonawców przez zamawiającego. Zgodnie z tą wykładnią, jeśli zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców o czynności, termin wniesienia odwołania liczyłby się zawsze od dnia formalnego przesłania informacji przez zamawiającego (niezależnie od tego, czy wykonawca wcześniej skądinąd dowiedział się, lub mógł dowiedzieć się o czynności). 

Sąd Najwyższy stanął jednak na stanowisku, że moment przesłania informacji o czynności zamawiającego rozpoczyna termin do wniesienia odwołania wtedy, jeśli zamawiający faktycznie przesłał informację o czynności zamawiającego. Zdaniem Sądu Najwyższego, jeśli natomiast zamawiający nie przesłał takiej informacji (również jeśli miał taki obowiązek) termin na wniesienie odwołania rozpoczyna dzień, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o podjęciu czynności. 

Wykładnię przyjętą przez Sąd Najwyższy należy ocenić krytycznie z punktu widzenia potrzeby zapewnienia należytej ochrony wykonawcom i pewności co do liczenia terminów na wnoszenie odwołań. W tym kontekście należy zauważyć, że samo określenie przez ustawodawcę krótkich terminów na wnoszenie odwołań stanowi istotne obostrzenie. Zdecydowanie bardziej przemawiającą było by przyjęcie pierwszego toku rozumowania zgodnego z zasadami wykładni funkcjonalnej oraz intencjami wprowadzenia takowych zapisów. Z drugiej strony, konstatacja SN wprowadzająca daleko idący rygoryzm, może być zrozumiała z punktu widzenia konkretnej sytuacji w której wykonawca mając wgląd do oficjalnej dokumentacji przetargowej powziął stosowne informacje a przyjęcie odmiennej drogi interpretacji powodowało by wydłużenie terminu na wniesienie odwołania. Jednakże zważając na fakt, iż przepisy ustawy mają charakter powszechnie obowiązujący a na ich wykładnię (jako wykładnię przepisów, dekodującą z nich normy o charakterze generalnym i abstrakcyjnym) nie powinien mieć wpływu określony stan faktyczny przyjęcie przez SN takiego rezultatu analizy przepisów prowadzi do nieuzasadnionego pogorszenia sytuacji prawnej wykonawców. Ponadto wątpliwości może budzić w świetle przywołanych rozważań, czy każde powzięcie informacji, a więc także z nieoficjalnych źródeł (np. od konkurentów) prowadzić będzie do zmiany momentu w którym zaczyna biec termin. Przyjęcie takiego scenariusza powodować może sytuacje w których konkurenci w celu skrócenia terminu na wniesienie odwołania za pośrednictwem poczty e-mail przekażą wykonawcy stosowne informacje z którymi on się zapozna. „Podkładanie takich kłód”, może okazać się ukrócone w momencie wprowadzenia szerokich rozwiązań IT w systemie zamówień publicznych, co w dużej mierze zautomatyzuje proces wymiany informacji, jednocześnie go przyśpieszając.