wtorek, 27 maja 2014

Dogrywka pomiędzy wykonawcami, czyli aukcja elektroniczna w prawie zamówień publicznych


Informatyzacja życia publicznego jest już faktem. Internet jest nie tylko źródłem informacji, forum życia towarzyskiego, czy też przestrzenią handlową. Rozwija się także płaszczyzna e-usług administracyjnych. Oczywistym zdaje się, że zmiany w zakresie technologii informacyjnych muszą być również uwzględnione w ustawie prawo zamówień publicznych (dalej Pzp). Jednym z elementów składowych e-procurementu jest aukcja elektroniczna, którą należy odróżnić od licytacji elektronicznej, na której temat został opublikowany na portalu artykuł. Odróżnienie aukcji elektronicznej od licytacji elektronicznej ma znaczenie fundamentalne, albowiem są to dwie zasadniczo różne instytucje prawne, a pojęcia te w języku potocznym używane są zasadniczo w sposób zamienny.  

                                     
Aukcja elektroniczna jest dodatkowym, fakultatywnym etapem, który zamawiający może zastosować w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Aukcja elektroniczna stanowi instrument pozwalający wykonawcom poprawić oferty złożonej na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowi ona następujący po, tradycyjnie pojmowanej, ocenie ofert etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest natomiast trybem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.   
                                
Aukcja elektroniczna może być stosowana wyłącznie wówczas, gdy zamawiający przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu wzmianki o zastosowaniu aukcji elektronicznej zobowiązuje zamawiającego do jej przeprowadzenia. Jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną, to specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) musi zawierać dodatkowo: informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty; wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji wykonawców, w tym wymagania techniczne urządzeń informatycznych; informacje, które spośród kryteriów oceny ofert będą stosowane w toku aukcji elektronicznej.             

W przypadku, gdy „dodatkowa runda” w postaci aukcji elektronicznej, zostanie już przewidziana, zamawiający nie może odstąpić od jej przeprowadzenia, za wyjątkiem sytuacji, w której w postępowaniu zostały złożone mniej niż 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Jednakże, zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu może samodzielnie określić okoliczności, których wystąpienie spowoduje, iż aukcja nie zostanie przeprowadzona. Okoliczności te muszą być jednak dostatecznie klarownie sprecyzowane i dotyczyć okoliczności o charakterze obiektywnym.                                                                
                                                                  
Po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z wskazanych wyżej trybów, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne oferty niepodlegające odrzuceniu. Analiza linii orzeczniczej KIO wskazuje na potrzebę zachowania przez zamawiających szczególnej staranności podczas oceny ofert poprzedzających skierowanie do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Ewentualne błędy zamawiającego popełnione podczas ustalania grona wykonawców zaproszonych do aukcji skutkowały unieważnieniem zarówno aukcji, jak i wyboru najkorzystniejszej oferty. W jednym z orzeczeń (sygn. KIO 2555/11) KIO podkreśliło, że udział w aukcji wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu, musi powodować jej unieważnienie. A to w związku z tym, że jej uczestnicy poprawiają oferty pod wpływem tego, co proponują konkurenci. Kiedy jednak okazało się, że w tej konkretnej aukcji nie było żadnych postąpień, Izba uznała, że niewłaściwe grono licytujących nie miało wpływu na ważność całego postępowania. Nakazała tylko ponowną ocenę ofert. W innych sprawach (sygn. KIO 2206/11; KIO 2217/11; KIO 2218/11) izba nakazała ustalenie, czy oferta złożona w toku aukcji zawiera rażąco niską cenę, i unieważniła wybór oferty najkorzystniejszej, ale już nie całą aukcję.                                                                                                            
Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zamawiający kieruje wyłącznie drogą elektroniczną. Warto w tym miejscu podkreślić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w postępowaniu, w którym ma być przeprowadzona aukcja elektroniczna, nie jest zobligowany wziąć w niej udziału.  Wykonawca, może zdecydować się na złożenie najkorzystniejszej z możliwych w swoim zakresie oferty pisemnej i później już nie zmieniać jej w toku aukcji elektronicznej. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji oferta pisemna będzie podlegała automatycznej ocenie na równi z ofertami tych wykonawców, którzy zdecydują się przedstawić lepsze warianty swojej oferty niż złożone na pierwszym etapie.                  
                                       
W zaproszeniu, do składania ofert, zgodnie z treścią art. 91b ust. 2 Pzp zamawiający informuje wykonawców o:

1)      pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji, co oznacza, że aukcję elektroniczną poprzedzają czynności badania i oceny ofert, których wynik pozwala na ułożenie swoistej listy rankingowej ofert niepodlegających odrzuceniu.
2)        minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej, W przypadku wyłącznego kryterium ceny informacja zamawiającego sprowadzać się będzie zawsze do wskazania minimalnej kwoty postąpienia rozumianej jako konkretna liczba albo procent ceny oferty.
3)       terminie otwarcia aukcji elektronicznej
4)      terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej
5)      sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej.

Przebieg etapu właściwego aukcji, polega na składaniu przez wykonawców kolejnych, korzystniejszych postąpień poprawiających warunki złożonych przez nich ofert, za pośrednictwem elektronicznego formularza umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia. Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 4 września 2013 r., sygn. akt KIO 2055/13 „oferty” złożone w toku aukcji to w istocie postąpienia – fragmenty oferty złożonej w terminie składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Tym samym nadal jest to oferta, która została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert uzupełniona o nowe elementy zmienione w toku aukcji elektroniczne. W toku aukcji elektronicznej wykonawcom na bieżąco są przekazywane informacje o punktacji i pozycji ich ofert, dzięki czemu mogą bezzwłocznie składać korzystniejsze oferty. Postąpienia składane w toku aukcji muszą być opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego, kwalifikowanego certyfikatu, dlatego wykonawcy chcący składać postąpienia w toku aukcji, muszą takim podpisem dysponować. Zamawiający natomiast podpisem elektronicznym dysponować nie muszą. System aukcyjny samodzielnie weryfikuje prawidłowość podpisu elektronicznego i tożsamość osoby podpisującej.                   
                                       
Kryteriami oceny ofert złożonych na etapie aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie, których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. Wskazana okoliczność oznacza, że powinna zachodzić możliwość obliczenia punktacji w zakresie danego kryterium na podstawie wzoru matematycznego. Jednakże, ustawodawca nie określił, że jedynym kryterium oceny ofert ma stanowić cena. Zamawiający powinien jednocześnie pamiętać o tym, że jeżeli nie wszystkie kryteria oceny ofert ustalone przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostaną wykorzystane w toku aukcji elektronicznej, to winien wskazać stosunek między tymi kryteriami. Oczywiście zamawiający może również zdecydować, że tylko część z kryteriów umożliwiających dokonanie automatycznej oceny, będzie podlegała zmianie w toku aukcji elektronicznej.                                                  
         
Należy jednak bezwzględnie mieć na uwadze, że zgodnie z art. 91b ust. 4 Pzp sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej musi uwzględniać punktację otrzymaną przed otwarciem aukcji elektronicznej.  Z praktycznego punktu widzenia, oznacza to, iż zarówno oferta pisemna, jak i oferta składana w toku aukcji elektronicznej.            
                                            
Zgodnie z art. 91b ust. 2 ustawy Pzp, zamknięcie aukcji następuje w terminie określonym w zaproszeniu, przy czym warunki zamknięcia muszą być określone przy odpowiednim zastosowaniu art. 80 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 Pzp., poprzez wskazanie terminu i warunków zamknięcia aukcji. Zamawiający może wskazać, iż zamknięcie aukcji nastąpi w precyzyjnie oznaczonym terminie, tj. w określonym dniu o określonej godzinie, albo też podać, iż zamknięcie aukcji nastąpi po bezskutecznym oczekiwaniu na kolejne postąpienie przez okres wskazany w zaproszeniu. Zamawiający, dysponując prawem wyboru sposobu zamknięcia licytacji, musi bez względu na wybrany sposób, wskazać w zaproszeniu do licytacji dokładny, podany z dokładnością co do minuty moment zamknięcia licytacji (wyrok KIO z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 161/11). Oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej.           

Po zamknięciu aukcji elektronicznej zamawiający ma możliwość odrzucenia oferty, w szczególności - jeśli zawiera ona rażąco niską cenę, co potwierdzi postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 Pzp, również możliwe do przeprowadzenia na tym etapie. Nie należy bowiem utożsamiać przeprowadzenia i zamknięcia aukcji elektronicznej z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Aukcja elektroniczna winna być rozumiana, jako dodatkowy sposób dokonywania przez zamawiającego oceny ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu, w którym znajduje zastosowanie aukcja, ocena ofert nie kończy się bowiem po ocenie dokonanej w tradycyjny sposób, tj. przez komisję przetargową na podstawie złożonych w terminie ofert wykonawców. Ta ocena jest tylko pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. Należy też pamiętać, że wybór oferty najkorzystniejszej jest to czynność, którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego utożsamia się zasadniczo z decyzją zamawiającego (art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 Pzp), a nie automatycznym skutkiem zakończenia danego etapu postępowania. Nie można również abstrahować od tego, że aukcja elektroniczna nie jest szczególnym trybem udzielania zamówienia (w przeciwieństwie do licytacji elektronicznej) i przepis art. 80 ust. 2 Pzp stosuje się przy aukcji elektronicznej jedynie odpowiednio (art. 91 c ust. 5). Tym samym więc, po jej zakończeniu zamawiający, stosując przepis art. 90 Pzp obowiązany jest wyjaśnić ewentualne wątpliwości co do cen zaproponowanych w postąpieniach - w szczególności wobec oferty, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Następnie zaś, także po zamknięciu aukcji, zamawiający powinien odrzucić ofertę (nawet najlepiej punktowana w toku aukcji), jeśli zawarta w niej cena byłaby rażąco niska. Inne stanowisko w powyższej kwestii prowadziłoby do zaprzeczenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż umożliwiałoby występowanie z nieuczciwymi zachowaniami rynkowymi przez wykonawców oferujących nierealne propozycje cenowe w trakcie aukcji elektronicznej.                                                                                               

Aukcja elektroniczna jest jednym z zinformatyzowanych elementów systemu zamówień publicznych, ratio legis wprowadzenia instrumentu aukcji odnosiło się do usprawnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z jego elektronizacją. W związku z niezbyt optymistycznymi statystykami, korzystania z instrumentu aukcji elektroniczne w grudniu 2009 r. Urząd Zamówień Publicznych udostępnił Platformę Aukcji Elektronicznych, w pełni bezpłatny system aukcyjny służący do prowadzenia aukcji elektronicznych, http://aukcje-beta.uzp.gov.pl oraz wersję demonstracyjną, zawierającą pełne spektrum informacji odnoszących się do przebiegu aukcji elektronicznej, http://demo.aukcje.uzp.gov.pl/. Należy pamiętać, że pomimo iż platforma ta jest podobna do platformy licytacji elektronicznej, to jednak jest od niej całkowicie odrębna. Jeśli masz już konto w systemie licytacyjnym, na platformie aukcyjnej musisz zarejestrować się ponownie – tworząc nowy login i hasło. 

Wnioski

1)      aukcja elektroniczna nie stanowi oddzielnego trybu udzielania zamówienia publicznego, może być jednak zastosowana w przetargu ograniczonym, przetargu nieograniczonym oraz w negocjacjach z ogłoszeniem,
2)      zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu,
3)      aukcja elektroniczna jest jednoetapowa, a dla skutecznego złożenia postąpienia niezbędne jest jego opatrzenie podpisem elektronicznym potwierdzonym aktualnym certyfikatem.



Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza