Zgodnie z art. 144 p.z.p., zakazane jest dokonywanie
istotnych zmian postanowień treści umowy w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział
możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz
określił warunki takiej zmiany. Wszelkie zmiany umowy dokonane z naruszeniem
tej zasady podlegają unieważnieniu, jednakże nie jest to nieważność z mocy
prawa. Ust 2 art. 144 p.z.p. wskazuje, iż wadliwość dokonanej zmiany umowy
przybiera postać wzruszalności, czyli możliwości unieważnienia zapisu umowy
sprzecznego z bezwzględnie obowiązującą normą.
Należy wskazać iż ustawodawca nie zabrania wszelkich
zmian treści umowy, tylko zmian istotnych, a więc a contrario istnieje
możliwość dokonywania zmian nieistotnych. Do dokonania zmiany treści umowy,
potrzebna jest zgodna wola wszystkich stron. Zamawiającemu na tym etapie nie
przysługuje uprawnienie do jednostronnego dokonywania zmian, jak to ma miejsce
w sytuacji kreowania treści zamówienia. Ustawa nie przyznaje wykonawcom
roszczenia o zmianę treści zawartej umowy. Roszczenie takie może natomiast
zostać postawione na podstawie art. 3571 k.c., w stosunku zaś do
żądania zmiany wynagrodzenia pieniężnego na podstawie art. 3581 § 3
k.c. Wskazać należy, że art. 3581 § 4 k.c. przesądza, iż z żądaniem
zmiany wysokości lub spełnienia świadczenia pieniężnego nie mogą występować
strony prowadzące przedsiębiorstwo, w przypadku gdy świadczenie pozostaje z nim
w związku. Biorąc pod uwagę iż większość wykonawców stanowią przedsiębiorcy
zastosowanie tego przepisu jest marginalne i ma charakter wyjątkowy. Wszelkie
zmiany powinny być dokonywane w formie pisemnej, zgodnie z art. 77 § 1 k.c.
który nakłada obowiązek zastosowania takiej samej formy przy dokonywaniu zmian
lub uzupełnianiu, jaka jest wymagana do zawarcia umowy. Kwestią
zasadniczą pozostaje rozróżnienie zmian istotnych od zmian nieistotnych, gdyż
ustawodawca nie wprowadził definicji legalnej żadnego z tych pojęć. Posiłkowo
należy posłużyć się uzasadnieniem projektu nowelizacji z 4 września 2008 roku[1]
wskazującym że poprzez zmiany nieistotne należy rozumieć takie zmiany o których
wiedza na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpływałaby ani
na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania.
Wszelkie pozostałe zmiany kwalifikują się do grupy zmian istotnych. Zakaz
wprowadzania tych ostatnich podyktowany jest zasadą uczciwej konkurencji,
ponieważ z punktu widzenia społeczno-gospodarczego, jej wprowadzenie faktycznie
zmienia przedmiot zamówienia, co pociąga za sobą możliwość uczestnictwa innych
podmiotów na etapie postępowania albo innej oceny poszczególnych ofert.
Regulacje dotyczące zmiany treści umów w sprawie
zamówienia publicznego mają zastosowanie do wszelkich umów, zawartych w wyniku
rozstrzygnięcia postepowań prowadzonych w trybach, w których mamy do czynienia
z ofertą, ogłoszeniem o zamówieniu lub SIWZ. Wynika to expressis verbis z
treści art. 144 ust. 1 p.z.p.. Żaden z rodzajów wymienionych dokumentów, nie
jest zastosowany w przypadku trybu zamówień z wolnej ręki. W tym trybie
zamówień nie mamy do czynienia z składaniem ofert przez wykonawców, publikacją
ogłoszenia przez zamawiającego oraz z sporządzeniem i przekazaniem SIWZ.
Pozostałe tryby zawierają co najmniej jeden z wymienionych ustawą dokumentów,
co bez wątpienia obliguje zamawiającego do stosowania przepisów regulujących
zmianę treści umowy. W przypadku zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki,
istnieje możliwość złożenia przez wykonawcy oferty, chociaż nie jest ona niezbędnym
elementem zawarcia umowy. Umowa zawarta wskutek przeprowadzenia postępowania z
wolnej ręki nie jest konsekwencją wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
kilku. Oferta ta jest tylko i wyłącznie elementem prowadzonych pertraktacji
poprzedzających zawarcia określonej umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, art. 144
ust. 1 p.z.p., nie znajduje także odpowiedniego zastosowania w odniesieniu do
zakazu i warunków zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postepowania w
wskazanym trybie. Art. 144 ust. 1 nie ma więc zastosowania do umów zawartych w
wyniku postępowania w trybie z wolnej ręki, ani wprost, ani per analogiam.
Nie można na tej podstawie jednak wyciągnąć wniosku że zagadnienie zmiany
takiej umowy, nie zostało w ogóle uregulowane, ani że zmiana taka jest zawsze
dopuszczalna lub nie jest w ogóle niedopuszczalna. Szeroko na temat tej kwestii
odniósł się w 2010 roku UZP w opinii pt. "Dopuszczalność zmiany umowy
zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej
ręki", opublikowanej na stronie internetowej Urzędu[2].
Treść opinii opublikowanej na stronie urzędu, potwierdza racjonalny proces
interpretacji przepisów który wyklucza możliwość istotnej zmiany umowy zawartej
tylko w tym trybie. Takie uregulowanie nie odnajdywałoby logicznego
uzasadnienia. Ponadto należy zauważyć iż w przypadku kwestii nieuregulowanych
przepisami ustawy, należy na podstawie art. 139 ust. 1 p.z.p., zastosować
przepisy k.c. Regulacje kodeksowe przewidziana w art. art. 3531 k.c.
, wyznacza granice swobody umów. Zakres możliwości modyfikacji treści umowy
należy ocenić biorąc pod uwagę zakres swobody kontraktowania oraz naturę
stosunku prawnego, jakim jest umowa w sprawie zamówienia publicznego. Duże
znaczenie w ocenie natury stosunku prawnego będą miały przepisy art. 67 ust. 1
p.z.p., które określają przesłanki zastosowania trybu zamówień z wolnej
ręki. Należy przytoczyć stanowisko końcowe UZP który stwierdził iż w
przypadku dokonywania zmian przedmiotowych umowy strony są obowiązane dokonać
oceny przy aneksowaniu umowy czy w dalszym ciągu zachodzą okoliczności
uzasadniające zawarcie umowy w tym szczególnym trybie. Należy uznać że istnieje
możliwość dokonania zmian w treści umowy zawartej na podstawie tak
przeprowadzonego postępowania jednakże granicą tej swobody będą ustawowo
wskazane okoliczności uzasadniające zastosowania tego trybu. Dodatkowo na
zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania powtórnej analizy tych okoliczności,
ażeby zmiana treści umowy nie doprowadzała do sytuacji w której dokonanie
czynności prawnej prowadzałoby do naruszenia przepisów.
Reasumując powyższe, istnieje możliwość zmiany treści
umowy, przy zastosowaniu odpowiednich reguł. Należy podkreślić ponadto iż
nie jest możliwe podwyższenie wynagrodzenie wykonawcy, jako zmiana istotna
treści umowy, tak samo doniosła jak przedmiot zamówienia, ponieważ ma ona
bezpośredni wpływ na ocenę wybranej oferty. Jednakże w oparciu o art. 3581
§ 2 k.c., który może być stosowany w przypadku umów w sprawie zamówień
publicznych, strony na podstawie porozumienia mogą zastosować klauzulę
waloryzacyjną. Na podstawie zastosowanej klauzuli wysokość świadczenia
pieniężnego zostanie ustalona według innego miernika wartości. Należy jednak,
wprowadzając do umów klauzule waloryzacyjne, dążyć do tego, by powstające w ich
wyniku zobowiązania nie miały charakteru otwartego. Takie działanie mogłoby
m.in. doprowadzić do przekroczenia granic wydatkowania ustalonych w uchwale
jednostki samorządu terytorialnego[3].
[2] UZP, Dopuszczalność
zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z
wolnej ręki, <http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;665> data dostępu
13.10.2013.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz