wtorek, 25 marca 2014

Dodatkowe zastrzeżenia umowne gwarantujące wykonanie umowy o zamówienie publiczne


Celem zastrzeżeń umownych w postaci zadatku oraz kary umownej jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Instytucje gwarancyjne mają na celu wzmocnienie więzi obligacyjnej łączącej strony a ponadto ułatwienie dochodzenie roszczeń odszkodowawczych przez wierzyciela.

Zadatek jest zaliczany do czynności prawnych realnych. Poprzez zadatek rozumie się pewną sumę pieniężną lub rzecz daną drugiej stronie umowy. Zadatek może zostać wręczony w momencie zawierania umowy a także w późniejszym terminie wskazanym przez strony. Zadatek stanowi szczególną sankcję za niewykonanie umowy. Zgodnie z art. 394 § 1 k.c. strony umowy mogą same wskazać skutki prawne dania zadatku, lub skutki prawne mogą wynikać ze zwyczaju. Zwyczaj definiuje się jako powszechnie stosowaną społeczną praktykę postępowania w określonym miejscu, okresie i społeczeństwie[2]. Skutki prawne określone w przepisach występują wyłącznie w braku odmiennych regulacji w umowie łączącej strony. Strony mogą odmiennie uregulować poszczególne sytuacje przewidziane przez przepisy prawne np. zawrzeć odmienną regulację sytuacji w których zadatek podlegać będzie przepadkowi. Jednakże jak podkreśla judykatura wszelkie modyfikacje powinny wynikać wprost z wyraźnego postanowienia umowy[3]. W przypadku nieuregulowania kwestii zadatku zastosowanie znajdą przepisy kodeksu które wskazują na następujące sytuacje:

1.      w przypadku niewykonania umowy przez jedną ze stron, drugiej stronie przysługuje uprawnienie do odstąpienia od zawartej umowy bez wskazywania dodatkowego terminu, zachowując zadatek. Jeżeli strona sama dała zadatek, może żądać od drugiej strony podwójnej wysokości zadatku. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego niewykonanie umowy może polegać także na świadczeniu rzeczy niewłaściwej jakości[4].
2.      w przypadku wykonania umowy, zgodnie z art. 394 § 2 k.c.  zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała a w przypadku niemożliwości takiego zaliczenia zadatek podlega zwrotowi.
3.      zadatek podlega zwrotowi w przypadku rozwiązania umowy, ponadto w takiej sytuacji odpada także obowiązek zapłaty podwójnej wysokości zadatku.  Art. 394 § 3 k.c. takie same skutki określa dla sytuacji w której niewykonanie zobowiązania nastąpiło wskutek okoliczności za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności oraz sytuacji w której obie strony ponoszą odpowiedzialność.

Zadatek stanowi surogat odszkodowania w przypadku niewykonania świadczenia do którego obowiązana była jedna ze stron. Wysokość zadatku nie została prawnie uregulowana, jednakże w piśmiennictwie wskazuje się iż wysokość zadatku nie może być dowolnie uregulowana przez strony a w szczególności wysokość zadatku nie może przewyższać wartości świadczenia głównego wynikającego z umowy. Przyjmuje się że zbyt wygórowana wysokość zadatku może zostać uznana za mającą na celu obejście ustawy, co spowoduje sankcję nieważności takiego zapisu z mocy art. 58 k.c.[5]. Jednakże w doktrynie prezentowane występuje także stanowisko przeciwne które wskazuje że zadatek może obejmować całość umownego świadczenia[6]. Część doktryny dopuszcza także możliwość określenia wysokości zadatku powyżej połowy wartości świadczenia głównego co w przypadku roszczenia o zapłatę podwójnej wysokości doprowadzi do przewyższenia wartości świadczenia głównego[7].   
                  
Jak już wyżej zostało wspomniane przedmiotem zadatku może być kwota pieniężna albo rzecz. W gospodarce wolnorynkowej najczęściej spotykaną w praktyce formą zadatku jest kwota pieniężna, która nie musi zostać przekazana za pomocą wręczenia znaków pieniężnych, dopuszczalne jest także dokonanie zapłaty za pomocą pieniądza bezgotówkowego[8]. Jednakże ustawodawca dopuścił także możliwość dania tytułem zadatku rzeczy, która może być rzeczą stanowiącą część przyszłego świadczenia jak i rzecz odmienna od przedmiotu świadczenia. Ustawodawca nie określił rodzaju rzeczy jakie mogą stanowić przedmiot zadatku, jednakże ze względu na ewentualny zwrot podwójnej wysokości zadatku wskazuje się iż powinna być to rzecz zamienna.


Strony umowy poprzez zapis o karze umownej, mogą określić sposób oraz zakres naprawienia szkody w wypadku niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy. Wbrew swojej nazwie, kara umowna nie jest karą sensu stricto, lecz stanowi sankcję cywilnoprawną. Przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej, z racji pełnionej przez nią funkcji, oceniane są przez pryzmat ogólnych przesłanek odpowiedzialności ex contractu. Art. 483 k.c. wyznacza granicę dopuszczania stosowania kary umownej. Ocena granic możliwości stosowania zapisów o karze umownej powinna uwzględniać ponadto przepisy ograniczające swobodę kontraktowania, obejście prawa oraz ewentualną sprzeczność z zasadami współżycia społecznego[9]. Kara umowna może dotyczyć jedynie zobowiązań niepieniężnych[10], w przypadku zobowiązań pieniężnych funkcję kary umownej spełniają odsetki. Celem zastosowania kary umownej jest zabezpieczenie stron umowy przed niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem świadczeń będących przedmiotem umowy. Z natury kary umownej wynika brak elementu ekwiwalentności świadczenia, gdyż obowiązkowi zapłaty kary umownej nie towarzyszy obowiązek strony przeciwnej[11]. Kara umowna może zostać wskazana w postaci kwotowej bądź przybrać postać ułamka procentowego od określonej wartości. Zgodnie z art. 483 k.c. strony mogą zastrzec karę umowną na wypadek niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania, przy czym uznaje się że istnieje możliwość ustanowienia odrębnych kar umownych dla dwóch rodzajów naruszeń stosunku obligacyjnego[12]. W doktrynie podkreśla się ponadto iż zastrzeżenie kary umownej może odnosić się także do obowiązków ubocznych, które mają znaczenia dla strony jednak same nie prowadzą do wykonania umowy np. zachowanie poufności[13]

W przypadku niewykonania umowy wierzyciel ma prawo domagać się alternatywnie wykonania umowy albo zapłaty kary umownej. Jeżeli jednak strony zastrzegły karę umowną w przypadku nienależytego wykonania umowy, wierzyciel może żądać zarówno kary umownej jak i wykonania zobowiązania. Zgodnie z art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na rozmiar poniesionej przez niego szkody, takie unormowanie kwestii kary umownej w dużej mierze ochrania wierzyciela przed skutkami niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania.  W doktrynie dyskusyjną kwestią pozostaje czy kara umowna jest zależna od wystąpienia szkody. Pogląd iż zastrzeżenie kary umownej nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania braku szkody został wyrażony m.in. przez J. Jastrzębskiego[14], a także orzecznictwie SN. Odmienny pogląd wskazujący iż w przypadku braku szkody kara umowna jest nienależna reprezentuje m.in. P. Drapała [15]. W przypadku jeżeli szkoda przewyższa wysokość kary umownej art. 484 § 1 zdanie drugie k.c. wskazuje że wierzycielowi nie przysługuje roszczenie uzupełniające. Roszczenie uzupełniające odszkodowanie miałoby na celu wyrównanie kwoty otrzymanej tytułem kary umownej do wysokości poniesionej szkody. Wyjątkiem od tak uregulowanej zasady będzie sytuacja wystąpienia szkody wyrządzonej umyślnie, kiedy to wierzyciel w świetle art. 473 § 2 k.c. pomimo zastrzeżenia kary umownej może domagać się odszkodowania uzupełniającego. W takim także wypadku bez znaczenia pozostaje kwestia czy kara umowna była przewidziana na wypadek niewykonania czy też uchybień w wykonaniu zobowiązania[16]. Jednocześnie stroną mogą zastrzec że w przypadku jeżeli szkoda przewyższy wartość kary umownej wierzycielowi przysługuje odszkodowanie wyrównawcze. Wierzyciel będzie obowiązany do wykazania szkody przewyższającej wysokość kary umownej. Stroną przysługuje także uprawnienia do zapisu określającego alternatywny charakter kary umownej, czyli postanowienia zgodnie z któremu przysługiwać będzie żądanie kary umownej, albo żądanie odszkodowania na zasadach ogólnych po zrzeczeniu się kary umownej[17]. Art. 483 § 2 k.c. wskazuje na niemożliwość zwolnienia się dłużnika z obowiązku wykonania zobowiązania przez zapłatę kary umownej bez zgody wierzyciela. Podstawą takiego unormowania jest wzgląd na podstawowy cel stosunku zobowiązaniowego jakim jest spełnienie określonego świadczenia przez strony umowy. Wierzycielowi może zależeć na wykonaniu zobowiązania przez dłużnika bardziej niż na uzyskaniu kwoty pieniężnej tytułem kary umownej.           

Wysokość kary umownej co do zasady jest wynikiem określenia kwoty w postanowieniach umowy, jednakże nie jest konieczne, by klauzula została zawarta w umowie której naruszenie rodzi obowiązek zapłaty kary. Ponadto zastrzeżenie takie może być zawarte w umowie przedwstępnej, umowie ramowej lub wzorcu umownym. Ustawodawca w 484 § 2 k.c. dopuszcza dwie sytuacje w których możliwa jest modyfikacja wysokości kary umownej. Zgodnie z kodeksowym unormowaniem dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej w:

1.      razie gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Przyjmuje się że w przypadku częściowego wykonania zobowiązania szkoda wierzyciela ulega pomniejszeniu a więc także istnieje możliwość zredukowania kary umownej. Jeżeli strony przewidziały karę umowną na wypadek zwłoki w wykonaniu konkretnego obowiązku i zwłoka ta nastąpiła to wykonanie zobowiązania w znacznej części nie stanowi przesłanki zredukowania kary umownej[19].

2.      sytuacji gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Kara umowna jako surogat odszkodowania ma na celu rekompensatę szkody wierzyciela, nie może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia tej strony umowy kosztem dłużnika. Taka sytuacja może mieć miejsce w przypadku minimalnego poziomu szkody i bardzo wysokiej kwoty kary umownej. Ustawodawca posługując się zwrotem niedookreślonym- rażącego wygórowania, wskazał  iż miarkowanie powinno mieć miejsce wyjątkowo, wygórowanie kary umownej powinno być na tyle rażące, że system prawa nie powinien tolerować takiej dysproporcji, uwzględniając słuszny interes wierzyciela.

Wskazane przesłanki miarkowania kary umownej są rozłączne, wystąpienie którejkolwiek z nich umożliwia sądową redukcję wysokości kary umownej. Możliwości miarkowania wysokości kary umownej ze względu na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu art. 484 § 2 k.c. strony nie mogą wyłączyć mocą czynności prawnej. Wszelkie postanowienia zmierzające do wyłączenia możliwości redukcji kary umownej są bezwzględnie nieważne.

W wyniku przeprowadzonego miarkowania wysokości kary umownej nie może dojść do sytuacji w której wysokość kary umownej zrównała by się z wysokością szkody. Taki zabieg doprowadził by do zaprzeczenia istocie instytucji kary umownej, a w konsekwencji minimalizowałby jego użyteczność gospodarczą. Kara umowna poza celem kompensacyjnym, spełnia także cel sankcjonowania nierzetelnego kontrahenta[20]. Brak szkody albo jej minimalny zakres może jedynie stanowić przesłankę redukowania kary umownej.


Przepisy ustawy p.z.p. nie dają jednoznacznej odpowiedzi w kwestii możliwości stosowania innego rodzaju zabezpieczeń gwarantujących należyte wykonanie umowy niż zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Wszelkie stosowane przez zamawiającego zabezpieczenia powinny uwzględniać naturę zobowiązania kreowaną poprzez przepisy ustawowe, przede wszystkim respektować zasadę równego traktowania wykonawców którzy ubiegają się o zamówienie publiczne. Zamawiającemu jako wierzycielowi może zależeć na dodatkowym zabezpieczeniu prawidłowego wykonania świadczenia do jakiego jest zobligowany na podstawie umowy wykonawca, jednakże interes zamawiającego nie może doprowadzić do zbytniego zawężenia grupy wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawie zamówień publicznych, w zakresie nieuregulowanym, stosuje się przepisy k.c. Na mocy wskazanego przepisu istnieje możliwość wprowadzenie do SIWZ, jako kryterium kwalifikacji ofert, dodatkowych form zabezpieczenia, które zaproponuje w ofercie wykonawca. Przepisy ustawowe nie wyznaczają zamkniętej listy kryteriów oceny ofert, pozwalając posłużyć zamawiającemu wszelkimi kryteriami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia. Przepisy art. 147 ust. 1 p.z.p. określają jedynie możliwość kształtowania zabezpieczenia w formie zapisu umownego dotyczącego kaucji gwarancyjnej a nie wszelkich możliwych rodzajów zabezpieczenia, należytego wykonania umowy.



[2] M. Tenenbaum, Instytucja zadatku w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2008, s. 84.
[3] Wyrok SA w Poznaniu z dnia 26 października 2005 r., I ACa 762/05, OSA 2006, nr. 4 poz. 12.
[4] Wyrok SN z dnia 17 czerwca 2003 r., sygn.. III CKN 80/01, Biul. SN 2003, Nr. 12, poz. 14.
[5] G. Bieniek, H. Ciepła, S.Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Wydanie IX, Warszawa 2008. s. 179 i cyt. tam autorzy.
[6] W. Katner, Glosa do wyroku NSA z 21 listopada 1996 r., I SA/Po 292/96, Glosa 1999, nr 7.
[7] P. Drapała, Glosa do wyroku SN z dnia 13 lutego 2002 r., IV CKN 672/00, PiP 2003, z. 10, poz. 122.
[8] Wyrok SN z dnia 30 stycznia 2004 r., I CK 129/03, LEX nr  457759.
[9] A. Kawałko, H. Wilczak, op. cit., s. 184.
[10] Wyrok SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3.
[11] Wyrok SA w Poznaniu, z dnia 9 sierpnia 2006 r., I Aca 200/06, OSG 2007, Nr. 9, Poz. 99.
[12] Wyrok SN z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 240/08, LEX nr 484667.
[13] K. Zagrobelny [w:] E. Gniewek, Kodeks cywilny, Komentarz. Warszawa 2011, s. 866.
[14] J. Jastrzębski, Kara umowna, Warszawa 2006, s. 181.
[15] P. Drapała (w:) E. Łętowska (red.), Prawo zobowiązań- część ogólnaSystem Prawa prywatnego, Warszawa 2012, s. 963
[16] Wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710.
[17] T. Wiśniewski. Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia- Zobowiązania, Warszawa 2009, s. 546.
[19] Wyrok SN z dnia 6 maja 2004 r., II CK 261/03, LEX nr 174165.
[20] Wyrok SA w Katowicach, z dnia 28 czerwca 2001 r., I Aca 295/01, PG 2002, Nr 10, s.5

Brak komentarzy:

Prześlij komentarz