Uchylanie się od zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Perspektywa wykonawcy i zamawiającego.

Szereg czynności przewidzianych przepisami ustawy prawa zamówień publicznych (dalej: Pzp) poprzedza zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Kluczową czynnością w świetle możliwości zawarcia umowy jest wybór najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę. Wybór swój zamawiający opiera na podstawie kryteriów określonych uprzednio przez siebie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). Jednakże należy się zastanowić jak wygląda sytuacja prawna podmiotów w przypadku uchylenia się którejś ze stron od zawarcia umowy pomimo ciążącego na podmiotach prawnego obowiązku dokonania tej jakże istotnej czynności.

Na wstępie należy zastanowić się co należy rozumieć poprzez sformułowanie „uchylać się” które będzie niezwykle istotne dla niniejszego opracowania. Należy podkreślić, że pojęcia uchylania się,  nie jest pojęciem tożsamym z każdą odmową zawarcia umowy. Za odmowę należy uznać  każde oświadczeniem woli wyrażającym brak zgody. Będzie więc występować także tam, gdzie wybrany wykonawca odmówi podpisania umowy, wskazując na występowanie przesłanek do jej unieważnienia. Natomiast za uchylanie się uznać należny kwalifikowaną postacią odmowy, a jej podstawowym elementem jest bezpodstawność takiego oświadczenia woli. Uchylanie się jest świadomym działaniem lub zaniechaniem, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy (Wyrok SN z dnia 26 września 2001 r., IV CKN 461/00, LEX nr 52767.). Nie będzie więc uchylaniem się każda odmowa zawarcia umowy. Każdorazowo przy dokonaniu kwalifikacji odmowy należy wziąć pod uwagę stan faktyczny. Odmowa z prawnie dopuszczalnych powodów takich jak niedopełnienie obowiązków przez drugą stronę nie będzie przesłanką do zobowiązania drugiej strony do zawarcia takiej umowy, bądź poniesienia odpowiedzialności odszkodowawczej. 

Zarówno zamawiający jak i wykonawca wyłoniony w wyniku przeprowadzonego postępowania, zobowiązani są do zawarcia umowy, która finalizuje postępowanie. W przypadku uchylania się zamawiającego od spełnienie ciążącego na nim ustawowego obowiązku, wykonawcy przysługują środki ochrony prawnej przewidziane przepisami dotyczącymi roszczenia o zawarcie umowy  (art. 64, 70² i 70³ k.c.) a ponadto stronie przysługuje możliwość żądania od zamawiającego zapłaty w wysokości podwójnego wadium (w przypadku gdy było ono wymagane na etapie postępowania) albo naprawienia szkody na podstawie art. 70⁴ § 2 k.c.

W przypadku gdy wyłoniony wykonawca, uchyla się od zawarcia umowy zamawiającemu przysługuje roszczenie o zawarcie umowy wobec wybranego wykonawcy (art. 70² § 3 k.c.- co jednak ze względu na specyfikę zamówień publicznych oraz długi czas trwania postępowań cywilnych jest środkiem niezmiernie rzadko wykorzystywanym) może on także, według swojego uznania, podjąć decyzję o wybraniu oferty kolejnej. Ustawodawca przewidział taką okoliczność w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z tym, jeżeli dojdzie do takiej sytuacji, to zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert. W przypadku gdy wykonawca, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy, wybór kolejnej oferty, nie jest poprzedzony ich ponowną oceną oraz dodatkowym postępowaniem, Ponadto zamawiający jest ograniczony w wyborze do ofert prawidłowo złożonych. Oznacza to, że zostaje wybrana oferta następna w kolejności. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 94 ust. 2 Pzp należy uznać iż nie ma prawnych przeszkód, ponawianiu wskazanej procedury w przypadku uchylania się od zawarcia umowy przez kolejnego wykonawcę. Istotne znaczenie w takiej sytuacji ma okoliczność konieczności przygotowania ponownego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i rozesłania go wszystkim wykonawcom. Jeżeli jednak w SIWZ żądało się wpłacenia wadium, a wadium z nowym wykonawcą zostało zwrócone (art. 46 ust. 1 ustawy Pzp), to należy żądać ponownego wpłacenia wadium przez wykonawcę, którego wybrano. Zamawiający powinien jednak w każdej sytuacji rozważyć efektywność takiego działania oraz ekonomiczną opłacalność, w porównaniu z dochodzeniem od wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. 

Natomiast jeżeli w danym postępowaniu mamy tylko jedną ofertę, to wtedy zamawiający korzysta z art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, a więc unieważnia postępowanie ze względu na okoliczność że faktycznie nie złożono żadnej oferty. Należy zaznaczyć że art. 93 ust 1 ustawy Pzp wprost nie przewiduje takiej okoliczności. Niemniej jednak postępowania w tych okolicznościach musiałoby być oparte o treść art. 93 ust 1 pkt. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 94 ust 3 ustawy. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Przy czym w przypadku uchylania się wybranego wykonawcy od zawarcia umowy należałoby to rozumieć tak, że nie ma innej oferty, którą można by wziąć pod uwagę. Niekiedy zamawiający uznają że w przypadku uchylenia się wykonawcy od zawarcia umowy wystarczy zawarcie odpowiedniej informacja w protokole o odstąpieniu od podpisania umowy. Jednakże z doświadczenia płynącego z kontroli postępowań  wiem, że sama wzmianka w protokole nie jest wystarczająca. W zaistniałej sytuacji ażeby nie mieć problemów z kontrolą, należy „zamknąć” postępowanie poprzez jego unieważnienie. Przy czym należy pamiętać że zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 Pzp zamawiający ma prawo zatrzymać wadium w przypadku gdy wykonawca którego oferta została wybrana odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Wadium odgrywa więc szczególną rolę w przypadku niedojścia umowy do skutku. W przypadku uchylania się od zawarcia umowy, poprzez uczestnika którego oferta została wybrana, organizator może zachować pobraną tytułem wadium sumę albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Wadium znacznie ułatwia więc uzyskanie odszkodowania, gdyż nie wymaga udowodnienia ani winy, ani wysokości poniesionej szkody. Zaspokojenie interesu zamawiającego poprzez zatrzymanie wadium następuje poprzez złożenie pisemnego oświadczenia skierowanego do wykonawcy o zatrzymaniu wadium lub skierowaniu pisemnego żądania zapłaty do odpowiedniego gwaranta lub poręczyciela (K. Padrak, Instytucja wadium na tle przepisów Kodeksu cywilnego i Prawa zamówień publicznych, Zam. Pub. Dor. 2008/11 s.39.)