Otwarcie ofert złożonych przez wykonawców w świetle uregulowań prawa zamówień publicznych

W ramach swojej działalności, związanej z szerzeniem wiedzy z zakresu zamówień publicznych poprzez prowadzenie bloga, otrzymałem ostatnio dwa zapytania odnoszące się do czynności otwarcia ofert. Otwarcie ofert stanowi niezwykle doniosłą czynność dokonywaną w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku, z czym bliższe przeanalizowanie niektórych kwestii z nią związanych wydaje się zasadne. 

Zgodnie z treścią art. 86 Pzp, z zawartością ofert złożonych przez wykonawców, nie można zapoznać się przed upływem terminu otwarcia ofert, natomiast otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym, że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Podkreślenia wymaga, że miejsce i termin otwarcia ofert powinny być podane już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Realizując dyspozycję wynikającą z art. 86 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający powinien w miarę możliwość dążyć do sytuacji, aby złożone oferty były otwierane możliwie jak najszybciej po upływie terminu ich składania.  Praktycznie zalecane jest, aby oferty były otwierane nie później niż po upływie godziny od upływu terminu na ich składanie. Takie rozwiązanie zwiększy poczucie transparentności prowadzonych przez zamawiającego postępowania wśród firm uczestniczących w organizowanych przetargach. W praktyce udzielania zamówień publicznych ugruntowała się zasada, że otwarcie ofert w zdecydowanej większości przypadków prowadzone jest przez osobę ze składu komisji przetargowej (najczęściej przewodniczącego). Niemniej jednak przepisy Pzp nie regulują tej kwestii. Ustawa Pzp stanowi jednak, iż to kierownik zamawiającego powołuje i odwołuje członków komisji oraz określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac. Tym samym zasady obecności członków komisji na otwarciu ofert również mogą zostać uregulowane w regulaminie pracy komisji jednostki. W regulaminie pracy komisji można np. ustalić, iż na otwarciu ofert wymagana jest obecność, co najmniej np. dwóch członków komisji lub co najmniej jednego członka komisji oraz jednego pracownika jednostki. Regulacja taka sprzyja udowodnieniu okoliczności, jakie miały miejsce w trakcie dokonywania czynności. W przypadku ewentualnych zarzutów ze strony wykonawców, iż podczas otwarcia ofert nie zostały dochowane obowiązki wynikające z ustawy, jeżeli na otwarciu ze strony zamawiającego były, co najmniej 2 osoby, łatwiej jest dowodzić, że było odmiennie. Jednakże zdarzają się przypadki, iż komisja powoływana zostaje dopiero po otwarciu ofert (zgodnie z art. 20 ust. 1 Pzp komisja może zostać powołana jedynie do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert). Wówczas czynności otwarcia ofert prowadzone są przez kierownika zamawiającego lub osobę przez niego wyznaczoną. Jeżeli prowadzący otwarcie ofert nie ma doświadczenia w procedurze związanej z udzielaniem zamówień publicznych może nie zrealizować wszystkich czynności, jakie przewiduje Prawo zamówień w związku z publicznym otwarciem złożonych ofert. Zamawiający ma obowiązek bezpośrednio przed otwarciem ofert podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (nie musi to jednak być granica możliwości finansowych zamawiającego). Brakuje podstaw prawnych, aby kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, odczytywaną przed otwarciem ofert, utożsamiać z wartością zamówienia ustaloną przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 32 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z 8.7.2010 r., sygn. KIO/UZP 1339/10). Wartości te mogą się wzajemnie różnić, tj. zarówno kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, może być większa, jak i mniejsza od wartości szacunkowej zamówienia. Jednak odczytanie kwoty wyższej niż cena najkorzystniejszej oferty, a następnie dowodzenie przez zamawiającego, iż nie ma dostatecznych środków na sfinansowanie zamówienia, może spowodować zastosowanie środków ochrony prawnej przez wykonawców. Zaniechanie podania konkretnej kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie, jest naruszeniem Pzp, obowiązku podania kwoty nie wyczerpuje podanie progu, w jakim znajduje się zamówienie. Podczas otwarcia ofert podaje się następujące dane zawarte w ofercie:

• dane dotyczące wykonawców (imiona, nazwiska, nazwy firm, siedziby i adresy),  
• cenę oferty, 
• termin wykonania zamówienia, 
• okres gwarancji,  
• warunki płatności.

Powyższe informacje, odczytywane podczas otwarcia ofert, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstw. Podkreślenia wymaga, że próby składania ustnych oświadczeń lub zaświadczeń podczas otwarcia ofert należy uznać za niedopuszczalne. Wszelkie oświadczenia i zawiadomienia składane przez zamawiających i dostawców lub wykonawców wymagają formy pisemnej (art. 21, ust. 1). W przypadkach, gdy któryś z uczestników jawnego otwarcia zechce coś dodać, to należy zażądać niezwłocznego potwierdzenia tego faktu na piśmie (art. 21, ust.2) i skierować pismo składającego do właściwych w strukturze organizacyjnej zamawiającego służb. Przyjmowanie, przez członków komisji, korespondencji podczas otwierania ofert należy przyjąć za niedopuszczalne. Ustawa wymienia jednoznacznie, jakie czynności wykonuje się podczas otwarcia ofert.  Natomiast przyjmowanie korespondencji, potwierdzanie tego faktu oraz nadawanie otrzymanej korespondencji odpowiedniej procedury nie jest czynnością przewidzianą ustawą. Ponadto ustawa nie określa obowiązku niezwłocznego podjęcia stanowiska, czy też w ogóle o obowiązku podejmowania jakiegokolwiek stanowiska komisji przetargowej względem oświadczeń składanych podczas otwarcia ofert. Należy zaznaczyć, że protokół jest jawny, a wszelkie oświadczenia (nie tylko te składane podczas otwarcia ofert) składane przez zamawiającego oraz dostawców lub wykonawców stanowią załącznik do protokołu. Naruszenie obowiązków związanych z publicznym otwarciem ofert może stanowić podstawę unieważnienia postępowania np. w przypadku, gdy zamawiający uniemożliwi udział w otwarciu ofert wszystkim zainteresowanym ograniczając prawo udziału tylko do przedstawicieli firm, które złożyły oferty, dlatego wszelkie powyżej wskazane czynności winny być dokonane. Ponadto zasadnym jest poproszenie obecnych o wpisanie się na listę obecności (praktyka wykazuje, aby wpis został dokonany jeszcze przed rozpoczęciem otwierania ofert), zalecanym jest także przedstawienie składu komisji przetargowej, podanie imienia i nazwiska kierownika zamawiającego (lub osoby, której kierownik zamawiającego powierzył zastrzeżone dla niego czynności). Ponadto Informacje, które zostały powyżej wymienione, należy przekazać niezwłocznie wykonawcom, którzy nie byli obecni przy otwarciu ofert, na ich wniosek.