Charakterystyka nowej dyrektywy Parlamentu Europjeskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji

W dniu 11 lutego 2014 r. Rada Unii Europejskiej przyjęła nowe dyrektywy w zakresie zamówień publicznych, w tym dyrektywę w sprawie udzielania koncesji (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji). Uzasadnieniem wprowadzenia nowej dyrektywy jest, między innymi brak na poziomie Unii jasnych przepisów regulujących udzielanie koncesji, które rodzi niepewność prawa oraz przeszkody w swobodnym świadczeniu usług, a także powoduje zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego.

W rezultacie wykonawcy, a zwłaszcza małe i średnie przedsiębiorstwa (MSP), pozbawieni są praw przysługujących im na rynku wewnętrznym oraz tracą ważne szanse handlowe, natomiast organy publiczne mogą mieć problem z jak najlepszym wykorzystaniem środków publicznych, pozwalającym obywatelom Unii korzystać z wysokiej jakości usług po najkorzystniejszych cenach. Odpowiednie, zrównoważone i elastyczne ramy prawne regulujące udzielanie koncesji zapewniłyby skuteczny i niedyskryminacyjny dostęp do rynku wszystkim wykonawcom z Unii oraz pewność prawa, wspierając inwestycje publiczne w infrastrukturę oraz strategiczne usługi dla obywateli. Takie ramy prawne zapewniłyby także wykonawcom większą pewność prawna i mogłyby stać się podstawa i instrumentem sprzyjającymi większemu otwarciu międzynarodowych rynków zamówień publicznych i zasileniu międzynarodowej wymiany handlowej. Szczególne znaczenie powinno się przywiązywać do zwiększania możliwości MSP w zakresie dostępu do wszystkich unijnych rynków koncesji. 

Udzielanie koncesji publicznych na roboty budowlane podlega obecnie podstawowym przepisom dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, natomiast procedura udzielania koncesji na usługi o zasięgu transgranicznym podlega zasadom Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasadom swobody przepływu towarów, swobody prowadzenia działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług, a także zasadom z nich wynikającym, takim jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnej uznawalności, proporcjonalności i przejrzystości. Istnieje ryzyko niepewności prawnej związanej z rozbieżnymi interpretacjami zasad Traktatu przez ustawodawców krajowych oraz ryzyko znacznych rozbieżności miedzy ustawodawstwem poszczególnych państw członkowskich. Ryzyko to znalazło swój wyraz w obszernym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przy czym orzecznictwo to jednak tylko częściowo porusza pewne aspekty udzielania koncesji.

Jednolite stosowanie zasad TFUE we wszystkich państwach członkowskich i wyeliminowanie rozbieżności w ich interpretacji jest zatem konieczne na poziomie Unii, aby usunąć utrzymujące sie zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. Byłoby ono także korzystne dla efektywności wydatków publicznych, ułatwiałoby równy dostęp MSP do koncesji i ich sprawiedliwy udział w udzielaniu koncesji, zarówno na szczeblu lokalnym, jak i unijnym, a także wspierałoby realizacje założeń polityki publicznej zgodnych z zasadą zrównoważonego rozwoju.

Państwa członkowskie mają obowiązek konsekwentnego i systematycznego monitorowania wdrażania i funkcjonowania przepisów dotyczących udzielania koncesji w celu zapewnienia wydajnego i jednolitego stosowania unijnego prawa.

Termin implementacji dyrektyw do porządków prawnych państw członkowskich UE upływa w ciągu 24 miesięcy od ich wejścia w życie. 

Należy jednocześnie przypomnieć, że Dyrektywy bowiem wiążą tylko państwa członkowskie do których są skierowane i tylko co do celu, jaki należy osiągnąć. Państwo do którego skierowana jest dyrektywa ma obowiązek wydania przepisów krajowych zgodnych z treścią dyrektywą. Z zasady więc dyrektyw nie można stosować bezpośrednio, podlegają one transpozycji do prawa wewnętrznego. Jednakże, w przypadku braku implementacji postanowień dyrektywy albo wystąpienia opóźnienia w jej wdrożeniu, należy umożliwić powoływanie się na postanowienia tej ostatniej. Zgodnie z Opinią Rzecznika Generalnego Lenz’a celem stosowania wykładni umożliwiającej bezpośrednie powołanie się na skuteczność rozwiązań dyrektywy nie była chęć modyfikacji charakteru prawnego dyrektywy, lecz nałożenie sankcji na państwa naruszające ciążący na nich obowiązek. Dopuszczalność bezpośredniego stosowania przepisów dyrektywy jest uzależniona od jasności, precyzyjności oraz bezwarunkowości ich postanowień. Szczególne kontrowersje wynikły z dopuszczalności bezpośredniego stosowania postanowień dyrektyw w postępowaniu przeciwko jednostkom (osobom fizycznym i osobom prawnym). Trybunał Sprawiedliwości w swojej linii orzeczniczej konsekwentnie stoi na stanowisku, że dyrektywy nie mogą tworzyć obowiązków dla jednostek i tym samym wywołać horyzontalnego skutku bezpośredniego. Jednakże, w celu złagodzenia skutków prawnych dopuszczenia wyłącznie wertykalnego skutku bezpośredniego Trybunał stosuje rozszerzającą wykładnię pojęcia „państwa”.