Zgodne z przepisami k.c. odnoszącymi się do
swobody zawierania umów, istnieje możliwość kreowania treści łączącej strony
umowy. W toku trwania stosunku obligacyjnego stroną stosunku może zależeć na
dokonaniu zmian w treści umowy. Orzecznictwo przyjmuje że zasada swobody
umów dotyczy nie tylko możliwości zmiany treści umowy ale także renegocjowania
kontraktu, z zaznaczeniem że nieprzystąpienie do renegocjacji nie może rodzić
odpowiedzialności odszkodowawczej[1]. W przypadku
zmiany treści umowy znajdują zastosowanie przepisy k.c. normujące zasady
zawierania umów. Możliwość dokonania zmian, uzależniona jest od woli wszystkich
stron stosunku, nie jest możliwe jednostronne swobodne regulowanie treści
umowy. Umowa określa obowiązku i uprawnienia stron które nie mogą być swobodnie
ustalane przez jedną z nich.
Najczęściej spotykaną formą zmiany treści
umowy jest sporządzenie i podpisanie aneksu do umowy pierwotnej. Sporządzenie
aneksu nie powoduje bezpośredniej ingerencji w dokument umowy pisemnej co
ułatwia kontrolowanie zakresu dokonanych zmian w takcie stosunku
zobowiązaniowego. Dokonując wszelkich uzupełnień bądź zmian umowy, zgodnie z
art. 77 § 1 k.c., należy dokonać ich w takiej formie, jaką ustawa bądź strony
przewidziały w celu jej zawarcia. Nie jest możliwe aneksowanie umowy w formie
ustnej w przypadku zawarcia umowy w formie pisemnej. Nie występują natomiast
żadne przeszkody prawne uniemożliwiające dokonania zmian w szczególnej formie
pisemnej w przypadku zawarcia umowy w zwykłej formie pisemnej bądź w formie
ustnej. Możliwe jest więc sporządzenie zmian w formie poświadczonej notarialnie
w przypadku gdy umowa została sporządzona w formie pisemnej. Umowa może zawierać
klauzulę określającą szczególną formę dokonania zmian wyznaczając rygor nie
dochowania należytej formy. Umieszczenie w umowie pierwotnej takiej klauzuli
pozwala na uniknięcie wątpliwości co do ważności dokonanych zmian. W przypadku
dokonania nieformalnie zmiany umowy, w formie ustnej bądź w sposób dorozumiały,
istnieje możliwość potwierdzenia ich na piśmie bądź w formie szczególnej. Celem
aneksowania umowy może być zmiana dotychczasowej treści umowy poprzez dodanie
nowego postanowienia, uchylenie dotychczasowych postanowień lub zmiana
postanowień. W przypadku dokonywania zmian umowy, wątpliwą kwestią jest
aneksowanie z mocą wsteczną. Zasadą jest iż aneks obowiązuje od chwili jego
podpisania, jednakże stroną przysługuje uprawnienie do odmiennego ustalenie terminu
wejścia w życie zmian np. po 10 dniach od jego podpisania. Możliwe jest także
wywołanie skutków dokonanych zmian z mocą wsteczną, jednakże czynność zwana
antydatowaniem, nie może być sprzeczna z ustawą albo mieć na celu obejście
ustawy. W przypadku zaistnienia okoliczności uniemożliwiających zmianę z mocą
wsteczną czynność taka będzie nieważna. Ustawa wprost zakazuje antydatowania
umów przenoszących własność, a taki zapis umowy lub aneksu zmieniającego umowę
nie rodzi skutków prawnych.
Dokonywanie zmian
treści umowy w sprawie zamówień publicznych-
obowiązek zachowania tożsamości świadczenia umownego ze zobowiązaniem zawartym
w ofercie.
Rozważania odnoszące się do możliwości
dokonania zmian w treści umowy należy rozpocząć od wskazania iż treść umowy o
zamówienie publiczne musi odpowiadać treści zobowiązania wykonawcy na etapie
postępowania. Zgodnie z treścią art. 140 p.z.p., w zawartej umowie musi
zachodzić tożsamość świadczenia w stosunku to treści zawartych w ofercie
wykonawcy. Świadczenie, określone treścią umowy, do którego zobowiązał się
wykonawca, powinno być odbiciem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy
zawartych w SIWZ oraz musi odpowiadać złożonej przez wykonawcę ofercie. Art.
140 p.z.p. stanowi barierę, uniemożlwiającą modyfikowanie treści umów w
stosunku do treści dokumentów przedstawianych na etapie postepowania. Norma
wyinterpretowana z przepisu art. 140 p.z.p., jasno wskazuje że poprzez rozmiar
świadczenia o którym mówi przepis należy rozumieć rozmiar określony w
danych jednostkach miary[2] (np. tonach,
ilościach, sztukach, wielokrotnościach). Przepis wskazuje rzeczowy wymiar umowy
w sprawie zamówienia publicznego, tym samym blokując możliwość rozszerzania
przedmiotu takiej umowy w stosunku do przedmiotu opisanego w SIWZ. Taki sposób
kreowania przepisów, ma za zadanie ochronę uczciwej konkurencji, wzmacnianie
zaufania pomiędzy podmiotami umowy oraz stabilności przedmiotu zamówienia. W
przypadku dopuszczenia możliwości zmiany ilościowej lub jakościowej, przedmiotu
zamówienia, koniecznym byłoby abstrakcyjne ocenianie wykonawców, gdyż
cena łączna nie jest prostą sumą cen jednostkowych, a wykonawca
kompetentny do wykonania zamówienia przedmiotowo mniejszego nie zawsze będzie
zdolny do wykonania zamówienia przedmiotowo większego. Gdyby dopuszczona była
swoboda dokonywania zmian umowy to w efekcie możliwe byłoby celowe zaniżanie
ofert, w celu późniejszego jego rozszerzenia. Niedopuszczalnym jest więc
dokonywanie czynności stron skutkujących, w sposób zamierzony bądź
niezamierzony, rozszerzeniem świadczenia wykonawcy ponad określenie przedmiotu
zamówienia. Norma ta odnosi się zarówno do momentu zawierania umowy, jak też do
późniejszych zmian jej treści.
Art. 140 ust. 3 p.z.p. wskazuje sankcję za
rozszerzenie przedmiotu umowy, umowa taka podlega unieważnieniu w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.
Należy jednak wskazać iż art. 140 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. nie sprzeciwia
się dokonaniu zmian które nie wpływałyby na ilościowy zakres przedmiotu
zamówienia. Należy dopuścić możliwość zmiany umożliwiającej zwiększenie
wydajności przy tym nie pogarszają innych parametrów eksploatacyjnych.
Dopuszczalności jednak takich zmian zawsze musi zostać oceniana przez pryzmat
art. 144 ust. 1, gdyż niedopełnienia warunków dopuszczalności zmiany umowy na
podstawie art. 144 ust. 1 będzie uniemożliwiało ich wprowadzenie nawet, jeżeli
należałoby je dopuścić na podstawie norm wynikających z art. 140 ustawy.
Należy podkreślić iż art. 140 ust. 1 określa
takie same reguły jak k.c. w stosunku do umów zawartych w drodze przetargu i
negocjacji. Treść umowy zawartej w tych trybach musi odpowiadać treści
zaproszenia do negocjacji albo warunków przetargu. Jednakże przepisy te różnią
się rodzajem sankcji ustawowych, w przypadku zamówień publicznych występuje
sankcja nieważności takich zapisów. Uregulowanie to spełnia funkcję ochronną.
Zgodnie z art. 144 p.z.p., zakazane jest
dokonywanie istotnych zmian postanowień treści umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający
przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Wszelkie zmiany umowy dokonane z
naruszeniem tej zasady podlegają unieważnieniu, jednakże nie jest to nieważność
z mocy prawa. Ust 2 art. 144 p.z.p. wskazuje, iż wadliwość dokonanej zmiany umowy
przybiera postać wzruszalności, czyli możliwości unieważnienia zapisu umowy
sprzecznego z bezwzględnie obowiązującą normą. Należy wskazać iż ustawodawca
nie zabrania wszelkich zmian treści umowy, tylko zmian istotnych, a więc a
contrario istnieje możliwość dokonywania zmian nieistotnych. Do dokonania
zmiany treści umowy, potrzebna jest zgodna wola wszystkich stron. Zamawiającemu
na tym etapie nie przysługuje uprawnienie do jednostronnego dokonywania zmian,
jak to ma miejsce w sytuacji kreowania treści zamówienia. Ustawa nie przyznaje
wykonawcom roszczenia o zmianę treści zawartej umowy. Roszczenie takie może
natomiast zostać postawione na podstawie art. 3571 k.c., w stosunku zaś do
żądania zmiany wynagrodzenia pieniężnego na podstawie art. 3581 § 3 k.c. Wskazać
należy, że art. 3581 § 4 k.c. przesądza, iż z żądaniem zmiany wysokości lub
spełnienia świadczenia pieniężnego nie mogą występować strony prowadzące
przedsiębiorstwo, w przypadku gdy świadczenie pozostaje z nim w związku. Biorąc
pod uwagę iż większość wykonawców stanowią przedsiębiorcy zastosowanie tego
przepisu jest marginalne i ma charakter wyjątkowy. Wszelkie zmiany powinny być
dokonywane w formie pisemnej, zgodnie z art. 77 § 1 k.c. który nakłada
obowiązek zastosowania takiej samej formy przy dokonywaniu zmian lub
uzupełnianiu, jaka jest wymagana do zawarcia umowy.
Kwestią zasadniczą pozostaje rozróżnienie
zmian istotnych od zmian nieistotnych, gdyż ustawodawca nie wprowadził
definicji legalnej żadnego z tych pojęć. Posiłkowo należy posłużyć się
uzasadnieniem projektu nowelizacji z 4 września 2008 roku[3] wskazującym że
poprzez zmiany nieistotne należy rozumieć takie zmiany o których wiedza na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpływałaby ani na krąg
podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania. Wszelkie
pozostałe zmiany kwalifikują się do grupy zmian istotnych. Zakaz wprowadzania
tych ostatnich podyktowany jest zasadą uczciwej konkurencji, ponieważ z punktu
widzenia społeczno-gospodarczego, jej wprowadzenie faktycznie zmienia przedmiot
zamówienia, co pociąga za sobą możliwość uczestnictwa innych podmiotów na
etapie postępowania albo innej oceny poszczególnych ofert.
Regulacje dotyczące zmiany treści umów w
sprawie zamówienia publicznego mają zastosowanie do wszelkich umów, zawartych w
wyniku rozstrzygnięcia postepowań prowadzonych w trybach, w których mamy do
czynienia z ofertą, ogłoszeniem o zamówieniu lub SIWZ. Wynika to expressis
verbis z treści art. 144 ust. 1 p.z.p.. Żaden z rodzajów wymienionych
dokumentów, nie jest zastosowany w przypadku trybu zamówień z wolnej ręki. W
tym trybie zamówień nie mamy do czynienia z składaniem ofert przez wykonawców,
publikacją ogłoszenia przez zamawiającego oraz z sporządzeniem i przekazaniem SIWZ.
Pozostałe tryby zawierają co najmniej jeden z wymienionych ustawą dokumentów,
co bez wątpienia obliguje zamawiającego do stosowania przepisów regulujących
zmianę treści umowy. W przypadku zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki,
istnieje możliwość złożenia przez wykonawcy oferty, chociaż nie jest ona
niezbędnym elementem zawarcia umowy. Umowa zawarta wskutek przeprowadzenia
postępowania z wolnej ręki nie jest konsekwencją wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród kilku. Oferta ta jest tylko i wyłącznie elementem prowadzonych
pertraktacji poprzedzających zawarcia określonej umowy. Biorąc powyższe pod
uwagę, art. 144 ust. 1 p.z.p., nie znajduje także odpowiedniego zastosowania w
odniesieniu do zakazu i warunków zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania
w wskazanym trybie. Art. 144 ust. 1 nie ma więc zastosowania do umów zawartych
w wyniku postępowania w trybie z wolnej ręki, ani wprost, ani per analogiam.
Nie można na tej podstawie jednak wyciągnąć wniosku że zagadnienie zmiany
takiej umowy, nie zostało w ogóle uregulowane, ani że zmiana taka jest zawsze
dopuszczalna lub nie jest w ogóle niedopuszczalna. Szeroko na temat tej kwestii
odniósł się w 2010 roku UZP w opinii pt. "Dopuszczalność zmiany umowy
zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej
ręki", opublikowanej na stronie internetowej Urzędu[4]. Treść opinii
opublikowanej na stronie urzędu, potwierdza racjonalny proces interpretacji
przepisów który wyklucza możliwość istotnej zmiany umowy zawartej tylko w tym
trybie. Takie uregulowanie nie odnajdywałoby logicznego uzasadnienia. Ponadto
należy zauważyć iż w przypadku kwestii nieuregulowanych przepisami ustawy,
należy na podstawie art. 139 ust. 1 p.z.p., zastosować przepisy k.c. Regulacje
kodeksowe przewidziana w art. art. 3531 k.c. , wyznacza granice swobody umów.
Zakres możliwości modyfikacji treści umowy należy ocenić biorąc pod uwagę
zakres swobody kontraktowania oraz naturę stosunku prawnego, jakim jest umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Duże znaczenie w ocenie natury stosunku
prawnego będą miały przepisy art. 67 ust. 1 p.z.p., które określają przesłanki
zastosowania trybu zamówień z wolnej ręki. Należy przytoczyć stanowisko
końcowe UZP który stwierdził iż w przypadku dokonywania zmian przedmiotowych
umowy strony są obowiązane dokonać oceny przy aneksowaniu umowy czy w dalszym
ciągu zachodzą okoliczności uzasadniające zawarcie umowy w tym szczególnym
trybie. Należy uznać że istnieje możliwość dokonania zmian w treści umowy
zawartej na podstawie tak przeprowadzonego postępowania jednakże granicą tej
swobody będą ustawowo wskazane okoliczności uzasadniające zastosowania tego
trybu. Dodatkowo na zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania powtórnej analizy
tych okoliczności, ażeby zmiana treści umowy nie doprowadzała do sytuacji w
której dokonanie czynności prawnej prowadzałoby do naruszenia przepisów.
Reasumując powyższe, istnieje możliwość
zmiany treści umowy, przy zastosowaniu odpowiednich reguł. Należy
podkreślić ponadto iż nie jest możliwe podwyższenie wynagrodzenie wykonawcy,
jako zmiana istotna treści umowy, tak samo doniosła jak przedmiot zamówienia,
ponieważ ma ona bezpośredni wpływ na ocenę wybranej oferty. Jednakże w oparciu
o art. 3581 § 2 k.c., który może być stosowany w przypadku umów w sprawie
zamówień publicznych, strony na podstawie porozumienia mogą zastosować klauzulę
waloryzacyjną. Na podstawie zastosowanej klauzuli wysokość świadczenia
pieniężnego zostanie ustalona według innego miernika wartości. Należy jednak,
wprowadzając do umów klauzule waloryzacyjne, dążyć do tego, by powstające w ich
wyniku zobowiązania nie miały charakteru otwartego. Takie działanie mogłoby
m.in. doprowadzić do przekroczenia granic wydatkowania ustalonych w uchwale
jednostki samorządu terytorialnego[5].
[2] M. Szydło, Podmiotowa zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego, cz. II, M. Prawn. Nr 5 s. 269.
[4] UZP, Dopuszczalność zmiany umowy zawartej
po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, <http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;665>
data dostępu 13.10.2013.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz