Regulacja art. 5 ustawy prawo zamówień publicznych
(zwanej dalej Pzp) wprowadza rozwiązania odnoszące się do wyłączenia obowiązku
stosowania rygorów ustawowych dla usług nie priorytetowych. W pierwszej
kolejności należy wskazać czym w świetle przepisów Pzp są usługi. Ustawodawca
kreując przedmiotu zamówień, usługi, posłużył się definicją negatywną. Za
usługi zgodnie art. 2 pkt. 10 p.z.p. uważa są wszelkie świadczenia, których
przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Doktryna wskazuje że usługami
są umowy ubezpieczenia, poręczenia i gwarancji, umowa o dzieło, przewozu
zlecenia, usługi bankowe czy też umowa komisu i agencji.
Usługi dzieli się na priorytetowe i niepriorytetowe. Usługi priorytetowe zostały
wymienione w załącznikach do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28
stycznia 2010 r [2].
Rozporządzenie wraz z załącznikami wymienia enumeratywnie rodzaje usług, a
podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe ma charakter dychotomiczny.
Zamawiający, którzy udzielają zamówienia na usługi
niepriorytetowe, mogą udzielać zamówień, nie stosując wymienionych w art. 5 Pzp
enumeratywnie regulacji wskazanych w dalszej części artykułu.. Norma ma
zastosowanie jedynie do pewnego rodzaju zamówień. Do usług takich należą:
usługi hotelarskie i restauracyjne, usługi transportu kolejowego, usługi
transportu wodnego, dodatkowe i pomocnicze usługi transportowe, usługi
prawnicze, usługi rekrutacji i pozyskiwania personelu, usługi detektywistyczne
i bezpieczeństwa, z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych, usługi edukacyjne
i szkoleniowe, usługi społeczne i zdrowotne, usługi rekreacyjne, kulturalne i
sportowe oraz inne usługi. Dla prawidłowej kwalifikacji usługi należy posłużyć
się klasyfikacją Wspólnego Słownika Zamówień, każdy z wykazów odwołuje się do
tej nomenklatury, wskazując kody usług określonych jako priorytetowe albo niepriorytetowe.
W niniejszym artykule przykładowo wskazane zostaną usługi prawnicze. Usługi
prawnicze to odrębna klasa w CPV (79100000-5), która obejmuje usługi w zakresie
doradztwa prawnego i reprezentacji, usługi doradztwa w zakresie patentów i praw
autorskich, usługi w zakresie uwierzytelniania dokumentów, doradztwo prawne i
informacyjne. Takie zdefiniowanie usług prawniczych powoduje, że w zakresie
regulacji znajdą się zarówno usługi, których świadczenie jest zastrzeżone dla
tzw. zawodów prawniczych, jak adwokaci, radcy prawni czy notariusze, ale także
usługi, które mogą być świadczone przez prawników niemających statusu adwokata,
radcy prawnego czy notariusza. W zakresie tego pojęcia będą bowiem mieściły się
usługi, dla których odrębne ustawy zastrzegają konieczność wykonywania ich
przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, jak i takie, które uprawnień
takich nie wymagają. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że wykonywanie usług
prawniczych nie jest zastrzeżone wyłącznie dla zawodów adwokata i radcy prawnego.
Brak jest w obecnym stanie prawnym zakazu świadczenia usług prawniczych przez
osoby nieprzynależącego do jednego samorządów zawodowych. Jedynym ograniczeniem
w tym zakresie wydaje się być okoliczność ukończenia studiów prawniczych. Za
prawnika należy bowiem uznać osobę która ukończyła studia prawnicze. Stanowisko
takie wydaje się zgodne z powszechnym rozumieniem pojęcia „prawnik”. Niemniej
jednak usługi świadczone przez tego rodzaju podmioty podlegają pewnym
ograniczeniom, pośrednio wynikającym z regulacji prawa procesowego. Osoby
takie, co do zasady, nie mogą świadczyć usług w zakresie występowania w imieniu
klientów przed sądami. Nadmienić należy, że w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie obowiązują zasady zastępstwa obowiązujące w procesie cywilnym, w
związku z czym nie ma ograniczenia do kręgu podmiotów z art. 87 k.p.c.
(adwokat, radca prawny ,pracownik, najbliższa rodzina itd.). Ponadto osoby
takie mogą natomiast świadczyć pomoc prawną w szeroko pojętych usługach
doradztwa prawnego, takich jak udzielanie porad prawnych, sporządzanie opinii
prawnych, opracowywanie projektów aktów prawnych.
Art. 5 Pzp różnicuje możliwość udzielenia zamówienia
na świadczenie usług prawniczych w zależności od tego, czy polegają one jedynie
na szeroko pojmowanym zastępstwie procesowym lub doradztwie w zakresie tego
zastępstwa, czy też są to usługi prawnicze innego typu, polegające na przykład
na opiniowaniu zagadnień prawnych ze wszystkich dziedzin prawa, negocjowaniu w
imieniu zamawiającego, akceptowaniu wzorów umów itp. Usługi prawnicze mogą
także polegać na przygotowywaniu projektów umów oraz pism urzędowych i
procesowych, doradztwie gospodarczym i podatkowym, sporządzaniu projektów aktów
prawnych, co wymaga nie tylko doskonałej znajomości określonej dziedziny prawa
i wiedzy dotyczącej określonej dziedziny życia społecznego, ale również
znajomości zasad techniki prawodawczej. Jak już zostało wspomniane, dla usług o
charakterze niepriorytetowym zamawiający może nie stosować wymienionych w art.
5 ust. 1 przepisów, co stanowi przejaw liberalizacji ogólnych reguł udzielania
zamówień. Zamawiający, podejmując decyzję o niestosowaniu tych przepisów, jest
swoją decyzją związany od momentu wszczęcia postępowania. Jeżeli więc podejmie
decyzję o odstąpieniu od żądania wadium, nie może w trakcie postępowania jej
zmienić i żądać wadium. Nie może też ułatwień wybiórczo kierować tylko do
wybranych wykonawców.
Do grupy przepisów które fakultatywnie podlegają
wyłączeniu należą:
1) przepisy dotyczące
terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
terminów składania ofert. Oznacza to uprawnienie zamawiającego do wyznaczenia
terminów krótszych niż przewidziane w odpowiednich przepisach ustawy dla
poszczególnych trybów, jak też dla różnych wartości zamówienia;
2) przepisy dotyczące
wadium. Ustawa pozostawia decyzji zamawiającego, czy będzie on żądał wadium w
postępowaniu o zamówienie, którego przedmiotem są usługi niepriorytetowe, czy
też odstąpi od obowiązku, jaki wiąże się z prowadzeniem postępowania o wartości
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8.
3) przepisy dotyczące
obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 1 zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. Obowiązek ten dotyczący postępowań o wartości ponad progiem
wynikającym z dyrektyw jest jednakże uchylony w przypadku zamawiania usług
niepriorytetowych. Zamawiający może więc weryfikować spełnianie warunków na
podstawie oświadczeń lub jedynie niektórych wskazanych dokumentów;
4) zakaz ustalania
kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Ustawa wprowadza
przedmiotowy zakaz stosowania kryteriów podmiotowych w, ze względu jednak na
specyfikę usług niepriorytetowych, których jakość skorelowana jest bardzo
często z doświadczeniem i kwalifikacjami osoby je wykonującej, uchyla się ten
zakaz w prowadzeniu postępowań na takie usługi;
5) przesłanek
wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji
elektronicznej.
Ustawodawca w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp dopuścił
również możliwość udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe przy
użyciu trybów niekonkurencyjnych: tj. w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w
trybie zamówienia z wolnej ręki. W przypadku zamówień, których
przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowy zamawiający może wszcząć
postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z
wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio
w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego
trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad
celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad
dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej
zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem
straty w mieniu publicznym;
4) uniemożliwieniem
terminowej realizacji zadań.
Wskazany katalog przesłanek uzasadniających zastosowanie
przez zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki nie ma
charakteru zamkniętego. Możliwość skorzystania z przesłanek zawartych w art 5
ust 1a ustawy została bowiem uzależniona od zaistnienia szczególnych
okoliczności powodujących, iż skorzystanie z trybów zapewniających
konkurencyjność, byłoby z uzasadnionych względów mniej korzystne od udzielenia
zamówienia w trybie szczególnym, bądź w niektórych przypadkach utrudnione.
Stosownie do treści art 5 ust 1a ustawy podstawą do zastosowania tego
przepisu mogą być zarówno okoliczności bezpośrednio wskazane w tym przepisie
jak również inne obiektywne okoliczności uzasadniające jego zastosowanie
(ustawodawca nie precyzuje katalogu zamkniętego tychże okoliczności oraz
posługuje się wyrażeniem „w szczególności”.
Powyższej wskazane przesłanki zastosowania trybów
niekonkurencyjnych nie dotyczą sprecyzowanego wprost w ustawie rodzaju usług
prawniczych, polegających na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed
sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi lub doradztwie prawnym w
zakresie zastępstwa procesowego lub jeżeli wymaga tego ochrona ważnych praw lub
interesów Skarbu Państwa. W zakresie tych usług zamawiający może dokonać wyboru
wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w
każdym przypadku.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz