Prawo zamówień publicznych w sposób szczególny
reguluje pewne kwestie odnoszące się do umów. Jedną z nich jest czas
obowiązywania umów, określony w art. 142 oraz 143 ustawy p.z.p. Doktryna prawa
cywilnego wyróżnia umowy na czas nieokreślony oraz umowy na czas określony,
podział ten stanowi podział dychotomiczny. Czas obowiązywania umów w sprawie
zamówień publicznych jest ograniczony przepisami ustawy, które stanowią iż nie
mogą być one zawierane na czas nieokreślony. Zakaz ten stanowi istotne
ograniczenie zasady swobody umów[1].
Zastosowanie takie ograniczenia podyktowane jest kierowaniem się zasadą
konkurencyjności, która byłaby faktycznie ograniczona poprzez zablokowanie
możliwości zawarcia nowych umów w przypadku zawarcia umowy na czas
nieokreślony. Wyjątki od tej zasady zostały usankcjonowane w art. 143 ust. 1
pkt 1-5. Związanie się stron umowy, tego typu umową, tworzyłoby długoterminową
więź ekonomiczną pomiędzy stronami, co uniemożliwiałoby innym wykonawcą
zawarcie umowy z zamawiającym w tym zakresie. Rozwiązanie to jest jednak
bardziej liberalne od obowiązującego na podstawie przepisów sprzed nowelizacji
z dnia 7 kwietnia 2006 r[2].,
kiedy to dodatkowym ograniczeniem był także obowiązek uzyskania zgodny Prezesa
UZP w formie decyzji administracyjnej, na zawarcie umowy na świadczenia
okresowe i ciągłe na okres na okres powyżej trzech lat. Zmiana treści
obowiązujących przepisów, pozbawiająca kompetencji orzeczniczej Prezesa UZP,
ograniczyła administracyjnoprawną ingerencję w tę sferę treści umów.
W kontekście czasu obowiązywania umów w sprawie
zamówień publicznych należy zauważyć iż termin zobowiązania może zostać przez
strony wskazany dowolnie, przepisy p.z.p., nie wskazują sposobu jego określenia[3].
Wskazane w treści umowy zdarzenie musi charakteryzować się łącznie dwoma
cechami, zdarzenie musi mieć charakter przyszły i pewny. Należy uznać za
prawnie dopuszczalne wskazanie konkretnej daty kalendarzowej, wskazanie okresu
czasu obowiązywania, jak i odniesienie do konkretnego zdarzenia przyszłego i
pewnego. Przykładem ostatniego sposobu wskazania czasu obowiązywania umów mogą
być umowy ochrony mienia zawierane do czasu zakończenia prac budowlanych.
Mając na uwadze ratio legis wprowadzonego rozwiązania należy uznać za
niepożądane wskazania bardzo długiego czasu obowiązywania umowy, które na celu
miałoby obejście przepisów, co do zasady zabraniających zawierania umów na czas
nieokreślony. Jednakże ocena treści zapisu umownego, zależałaby od kontekstu
sytuacyjnego konkretnej
umowy.
W przypadku niewskazania w treści umowy sposobu
obliczania okresu obowiązywania umowy, zastosowanie znajdą przepisy art. 110 i
nast. k.c., odnoszące się do sposobów obliczania terminów wrażonych w dniach,
tygodniach, miesiącach oraz latach, a ponadto określające sposób obliczania
terminu przypadającego na dzień ustawowo wolny od pracy. Zastosowanie do umów
których przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe znajdują przepisy art.
142 ust. 2 p.z.p., które umożliwiają swobodne zawieranie tego rodzaju umów na
okres nie przekraczający lat czterech. Poza wyjątkami wskazanymi w art. 142
ust. 4 pkt. 1-5 p.z.p., w przypadku zawierania umów na okres przekraczający
cztery lata, których szacowana wartość przekracza kwoty wskazane w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów[4],
zamawiający obowiązany jest zawiadomić w terminie 3 dniowym od wszczęcia
postępowania, Prezesa UZP, podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne
zastosowania dłuższego terminu obowiązywania umowy. Nie jest więc wymagana
zgoda Prezesa UZP, wydana z formie decyzji administracyjnej. Zawiadomienie ma
umożliwić Prezesowi przeprowadzenie kontroli zamówienia.
Cechy charakterystyczne umów których przedmiotem są
świadczenia okresowe i ciągłe zostały wskazane w rozdziale pierwszym, są one
tożsame z cechami umów w sprawie zamówień publicznych. Ograniczeniu nie
podlegają, jako nie wymienione w ustawie, umowy o świadczenia jednorazowe
chociażby byłyby wykonywane przez okres przekraczający cztery lata. Ograniczenie
to nie dotyczy więc umów których przedmiotem są świadczenia jednorazowe
wykonywane w ratach, gdyż takie rozwiązanie nie zmienia rozmiaru świadczenia,
rozkłada go tylko na mniejsze części które po zsumowaniu odpowiadają całości
przedmiotu świadczenia. Jako przesłanki zawarcia umowy na czas określony
przekraczający cztery lata ustawa wskazuje w art. 142 ust. 2 p.z.p., zdarzenia
które, prowadzą do powstania oszczędności kosztów realizacji zamówienia w
stosunku do okresu czteroletniego, zdarzenia spowodowane zdolnościami
płatniczymi zamawiającego lub wynikające z zakresu planowania nakładów oraz
okresu niezbędnego do ich spłaty. Wymienione przesłanki są niezależne od
siebie, zamawiający nie musi spełniać wszystkich łącznie, może powołać się na
jedną z wymienionych, odpowiadających zaistniałej sytuacji faktycznej.
W art. 142 ust. 4 p.z.p. wskazano wyjątki od
generalnego obowiązku zawiadamiania Prezesa UZP, w przypadkach wyżej
wskazanych. Odformalizowanie to podyktowane jest ewidentną niezasadnością
stosowania obowiązku zawiadamiania Prezesa UZP. Katalog zawiera przedmiotowe
wyliczenie czterech rodzajów umów których zawarcie zwalnia zamawiającego z tego
obowiązku. Zwolnienie obowiązuje, bez względu na długość okresu na jaki zostają
zawarte, umowy kredyty (uregulowane w art. 69 ust. 1 prawa bankowego) oraz
pożyczki (uregulowane w art. 720-724 k.c.). Należy zaznaczyć iż muszą to być
jednak umowy zawierane na czas określony, gdyż możliwość zastosowania tego
wyjątku została ograniczona do umów wskazanych w art. 142 p.z.p.. Zakres
zwolnienia, jest więc zależny od przepisów prawa materialnego konstruujących
dany typ umowy nazwanej. Umowa kredytu bankowego jest zobowiązaniem banku do
oddania do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony, środków pieniężnych
przeznaczonych na określony i ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do
korzystania z nich na warunkach określonych w umowie oraz do zwrotu kwoty
wykorzystanego kredytu powiększonych o odsetki w oznaczonych terminach oraz do
zapłaty prowizji. Umowa pożyczki w następujący sposób określa obowiązki stron,
dający pożyczkę zobowiązuje się do przeniesienia na własność biorącego
określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatunku, a biorący
zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą liczbę rzeczy, tej
same jakości, tego samego gatunku. Widoczne są więc znaczne różnice zarówno co
do przedmiotu umowy jak i podmiotów które mogą zawrzeć dany rodzaj umowy
nazwanej.
Ponadto nie wymagają zawiadamiania Prezesa UZP, umowy
rachunku bankowego oraz ubezpieczenia, jeżeli okres umowy nie przekracza pięciu
lat. Umowa ubezpieczenia została określona w art. art. 805 § 1 k.c. Kodeks
cywilny stanowi że umowa ubezpieczenia jest zobowiązaniem zakładu
ubezpieczeniowego do spełnienia określonego świadczenia w razie zajścia
przewidzianego w umowie wypadku. Zobowiązanie ubezpieczającego się obejmuje
obowiązek zapłaty składki. Natomiast poprzez umowę rachunku bankowego,
bank zobowiązuje się względem posiadacza rachunku, do przechowywania jego
środków pieniężnych, oraz jeżeli umowa tak stanowi, do przeprowadzania na jego
zlecenie rozliczeń pieniężnych. Nie wymaga także zawiadomienia, zawarcie umowy
której przedmiotem jest świadczenie usług z zakresu transportu zbiorowego.
Zakres, zarówno przedmiotowy jak i podmiotowy, transportu zbiorowego, określają
odrębne przepisy z dnia 16 grudnia 2010 roku o publicznym transporcie zbiorowym[5].
Poprzez tego rodzaju umowy, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt. 24 ustawy, należy
rozumieć umowy zawierane pomiędzy organizatorem publicznego transportu
zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego, które przyznają temu
operatorowi prawo i zobowiązują go do wykonywania określonych usług związanych
z wykonywaniem przewozu. Poprzez organizatora publicznego transportu
zbiorowego, na podstawie art. 4 ust.1 pkt 9, należy rozumieć właściwą jednostkę
samorządu terytorialnego albo ministra właściwego do spraw
transportu.
Powyżej wskazano ogólne reguły zakazujące zawierania
umów na czas określony powyżej okresu czterech lat, oraz wyjątki od tej
generalnej zasady. Należy jednak pamiętać o uregulowaniu wynikającym z art. 143
p.z.p., który stanowi lex specialis w stosunku do art. 142 ustawy. Na
podstawie art. 143, w wskazanych sytuacjach dopuszczalne jest zawieranie
umów na czas nieokreślony. Możliwość zawierania wskazanych umów na czas
nieokreślony, jest konsekwencją istnienia monopoli naturalnych. Oczywisty brak
konkurencji, powodowałby konieczność odnawiania umów w ustalonym okresie, co
stanowiło by tylko administracyjnoprawne utrudnienie obrotu prawnego, nie
przynosząc żadnych pozytywnych konsekwencji w postaci zwiększenia poziomu
przestrzegania zasad prawa zamówień publicznych[6].
W związku z powyższym ustawodawca, wychodząc naprzeciw realiom gospodarczym dopuścił
możliwość zawierania tego rodzaju umów na czas nieokreślony. Katalog, umów
które mogą zostać zawarte na czas nieokreślony obejmuje, umowy których
przedmiotem są dostawy, wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub
odprowadzanie ścieków do tej sieci, gazu z sieci gazowej, ciepła z sieci
ciepłowniczej, licencji na oprogramowanie komputerowe oraz umowy których
przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub
gazu ziemnego. Poszczególne rodzaj dostaw oraz usług dookreślone są poprzez
przepisy szczegółowe regulujące dany rodzaj działalności, np. ustawa prawo
energetyczne[7]
ma zastosowanie do dostaw ciepła z sieci ciepłowniczej oraz gazu z sieci
gazowej. Należy wskazać iż umową licencyjną w rozumieniu art. 41 ust. 2 ustawy
o prawach autorskich i prawach pokrewnych, jest umowa o korzystanie z utworu na
określonych polach eksploatacji[8].
Należy zawsze mieć na uwadze iż wyłączeniem objęte są jedynie stany wiernie
odpowiadające wskazaniom ustawowym, dlatego też nie podlegają wyłączeniu np.
umowy licencyjne na korzystanie z baz danych[9].
[2] Ustawa
z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. 2007 nr 82 poz. 560 ).
[3] J. E. Nowicki,
Między Kodeksem cywilnym a Prawem zamówień publicznych, cz. 3,
M.Zam.Pub.2010/5 s.43.
[4] Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z dnia
30 grudnia 2009 r.).
[5] Ustawa z dnia
16 grudnia 2010 r.o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U z 2011 r. Nr
5, poz. 13).
[7] Ustawa z dnia
10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. 1997 Nr 54, poz. 348 z późn.
zm.).
[8] Więcej na
temat obowiązku wskazania pól eksploatacyjnych w umowie o korzystanie z utworu
w J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2010,
s. 211-214.
[9] W. Kaliński, Upgrade
oprogramowania jako przedmiot zamówienia publicznego. Rozważania na tle
zamówień na systemy informacji prawnej, cz. I. Teza nr 1, LEX: 33928/1.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz