Ustawą
z dnia 22 czerwca 2016 r. dokonano licznych modyfikacji ustawy pzp w tym
odnoszących się do kryterium oceny ofert. W wyniku nowelizacji wprowadzono m.in.
art. 91 ust. 2c pzp, który expressis
verbis normuje materię związku kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia. Dotychczas kwestia ta nie była bezpośrednio regulowana normatywnie
jednakże wielokrotnie była przedmiotem refleksji organów sądowniczych oraz wykonawczych.
Reguły dotyczące związku kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, które
zostały wypracowane w orzecznictwie były przedmiotem artykułu „Związek
kryteriów z przedmiotem zamówienia” (K. Różowicz, „Przetargi Publiczne”, nr
12/2014, s. 20-24).
Tytułem
konstatacji czynionych w artykule refleksji wskazano, że „związek powinien mieć
charakter zobiektywizowany, weryfikowalny, ekonomiczny albo pozaekonomiczny. Ponadto
związek może występować nie tylko ze świadczeniem głównym, ale także ze świadczeniami
akcesoryjnymi. (…). Najtrafniejsze zdaje się jednak określenie omawianego związku
jako korelacji (związek wzajemny, współwystępowanie jakichś zjawisk lub obiektów).
Korelacja ta musi posiadać odpowiedni poziom siły, ażeby móc uznać, że jest to związek
wystarczający”.
Wprowadzenie
nowelizacją rozwiązań normatywnych bezpośrednio dotyczących wskazanej kwestii uzasadnia
refleksję nad aktualnością poczynionych w ramach ww. artykułu rozważań a także ukazanie
nowych zagadnień jeżeli takowe wystąpią.
Treść
nowej regulacji
Zgodnie z art. 91 ust. 2c pzp „kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą
robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach
tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do
poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania
lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu
zamówienia”.
Ustawodawca w przytoczonym przepisie posłużyć, że liczbą mnogą (kryteria
są związane). Należy jednak pamiętać, że
przeprowadzeniu testu zaistnienia związku dotyczy każdego z kryterium z osobna.
Istotne jest bowiem by każde z nich wykazywało wymagany związek z przedmiotem
zamówienia.
Pomimo, że przytoczona regulacja nie może zostać uznana za wzór pod
względem techniki legislacyjnej, to ustanawia kilka umiarkowanie czytelnych wymogów,
umożliwiających zweryfikowanie czy dane kryterium oceny ofert jest związane z
przedmiotem zamówienia. Rozczłonkowują przytoczony przepis, dla wykazania zaistnienia
związku ustawodawca wymaga ustalenia czy dane kryterium:
1.
dotyczy robót budowlanych,
dostaw lub usług, które mają być realizowane w ramach danego zamówienia
a.
we wszystkich aspektach
b.
oraz w odniesieniu do
poszczególnych etapów ich cyklu życia
·
nawet jeżeli nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia
Kryterium a
konkretne postępowania
Kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli
dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług. Przytoczona część przepisu art. 91
ust. 2c pzp zasadniczo nie wprowadza żadnego wymogu, który mógłby zostać
zweryfikowany. Wynika to bezpośrednio z sposobu ukształtowania jego
ukształtowania. Należy bowiem zauważyć, że pojęcie „dotyczyć” oznaczające, że coś odnosi się do
czegoś, jest synonimem sformułowań: „mieć związek z czymś”, czy „być związanym
z czymś”. Zatem prawodawca dla wykazania związku wymaga istnienia związku.
Z kolei poprzez pojęcie „przedmiot zamówienia”, które nie zostało
zdefiniowane prawnie, należy rozumieć świadczenie wykonawcy na rzecz zamawiającego.
W prawie zamówień publicznych świadczenia te zostały konwencjonalnie
zaklasyfikowane do trzech rozłącznych kategorii: dostaw, robót budowlanych lub
usług.
Przeformułowując początek zdania pierwszego art. 91 ust. 2c pzp
ustawodawca uznał, że: kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem
zamówienia jeżeli jest związane z świadczeniem wykonawcy na rzecz zamawiającego
(przedmiotem zamówienia).
Należy jednak zauważyć, że prawodawca wymaga by kryterium było związane z
świadczeniem, które ma zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia.
Wymaganie to określa ramy legalności zastosowania kryterium. Po pierwsze
kryterium musi być związane ze świadczeniem a więc posiadać charakter
przedmiotowy. Regulację tę uzupełnia m.in. art. 91 ust. 3 pzp zakazujący
ustanawiania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Po drugie
kryterium musi wykazywać związek ze świadczeniem, które zamawiający nabędzie w
wyniku przeprowadzenia konkretnej procedury udzielenia zamówienia oraz zawarcia
umowy. Kryteria nie mogą zatem mieć charakteru abstrakcyjnego i odnosić się do
innych bytów niż nabywane świadczenie.
Wszystkie
aspekty
Kolejną kwestią jaką wskazał ustawodawca jest odniesienia związku do
wszystkich aspektów. Ze względu na immamentne powiązane „aspektów” z jakimś
bytem należy zastanowić się czego mają one dotyczyć. Sposób skonstruowania
przepisu może powodować komplikacje interpretacyjne jednakże wydaje się, że
użyte pojęcie należy odnieść do nabywanych świadczeń. Dekodując, kryterium może
odnosić się do wszelkich aspektów danego świadczenia. Prawodawca oszczędziłby czytelnikowi
pzp konieczności zbędnej ekwilibrystyki umysłowej gdyby tę część przepisu
skonstruował w następujący sposób: „we wszystkich jego aspektach”.
Kryterium może zatem odnosić się do różnorodnych aspektów świadczenia, w
tym do aspektów pozaekonomicznych takich jak: termin realizacji, jakość, funkcjonalność,
użyteczność, wpływ na środowisko, ergonomiczność, ekologiczność, innowacyjność,
awaryjność, interoperacyjność, energochłonność.
Odniesienie do
poszczególnych etapów cyklu życia
Kryterium oceny ofert może odnosić się nie tylko do cech posiadanych
przez świadczenie w momencie jego nabycia ale również do innych etapów jego
życia. Ustawodawca podkreślił, że kryterium może dotyczyć procesu produkcji, dostarczania
lub wprowadzania na rynek. Nie jest to jednak zamknięty katalog etapów cyklu
życia do których może odnosić się kryterium. Wynika to bezpośrednio z zawartej
w art. 2 ust. 1a pzp definicji cyklu życia przez który należy rozumieć wszelkie
możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub
roboty budowlanej, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe,
testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę,
utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie,
wycofanie i usuwanie.
Spektrum etapów cyklu życia produktu do którego może odnosić się
kryterium jest bardzo szerokie i nie ogranicza zamawiającego. Gospodarz postępowania powinien
jednak rozważnie stosować kryteria odnoszące się do cykli życia produktów tak
ażeby osiągać określone korzyści w wyniku ich zastosowania.
Zamawiający każdorazowo musi jednak pamiętać, że kryterium może odnosić
się do poszczególnych etapów cyklu życia nabywanego świadczenia. Nie jest zatem
możliwe ustanowienie kryteriów odnoszących się do ogólnej metody wytwarzania
dóbr lub świadczenia usług przez danego wykonawcę. Zamawiający może wyłącznie
ocenić te kwestie w stosunku do dóbr lub usług nabywanych w danym postępowaniu.
Nieistotność
cechy
Ustawodawca uznał, że związek występuje nawet jeżeli kryterium odnosi się
do „aspektów” albo „etapu cyklu życia” niebędących istotną cechą przedmiotu
zamówienia. Zatem zgodne z prawem będą kryteria dotyczące kwestii pobocznych,
takich jak świadczenia akcesoryjne względem świadczenia głównego np. sposobu
dostawy nabytego towaru czy też metody produkcji materiałów wykorzystywanych do
realizacji głównego przedmiotu transakcji, np. sposobu produkowania kleju do
montażu paneli podłogowych.
Podsumowanie
Pomimo, że regulacja art. 91 ust. 2 c pzp jest niezwykle enigmatyczna w
swej treści wskazuje elementy składowe wskazujące na istnienie związku pomiędzy
kryterium a przedmiotem zamówienia. Ustawodawca w sposób niezwykle szeroki ujął
związek kryteriów z przedmiotem zamówienia. Taki sposób doprecyzowania relacji
tych dwóch elementów pozostawia zamawiających znaczną swobodę decyzyjną.
Materia ta dotychczas była doprecyzowywana przez orzecznictwo z którego dorobku
niewątpliwie korzystał prawodawca kreując przytoczony przepis. Powyższe
skutkuje także tym, że art. 91 ust. 2c pzp nie zmienia praktyki udzielania zamówień.
Przywołane elementy składowe związku można było tak jak dotychczas
wyinterpretować w pozostałych przepisów pzp, co nie byłoby trudniejsze niż
odkodowanie przyjętego art. 91 ust. 2c pzp.
Pozytywnie należy ocenić wyartykułowanie konieczności pozostawania
kryteriów oceny ofert w związku z przedmiotem zamówienia, a to ze względu na
konstytucyjnie zamknięty charakter źródeł prawa powszechnie obowiązującego, w
ramy którego nie wchodzą reguły ustanowione przez władzę sądowniczą ani wykonawczą.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz