In-house horyzontalny w świetle wyroku TSUE z dnia 4 czerwca 2020 r., C-429/19, Remondis GmbH przeciwko Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel

Wyraźne uregulowanie materii zamówień in-house w unijnych dyrektywach zamówieniach, jak również implementacja tychże przepisów do krajowych porządków prawnych, nie usunęły wszystkich wątpliwości „co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych.”[1]. Pojawiające się problemy oraz wątpliwości interpretacyjne, dają asumpt do wyrażania przez judykaturę, w tym również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kolejnych wyroków, którymi kontynuowany jest proces orzeczniczego kreowania ram dozwolonej współpracy publiczno-publicznej. Po głośnym wyroku z dnia 3 października 2019 r., TSUE C-285/18 (Irigita)[2]. TSUE 4 czerwca 2020 r. wydał wyrok w sprawie C-429/19 – dotyczący in-house poziomego (współpracy horyzontalnej). Wskazana materia była niedawno poruszana również przez Rzecznika Generalnego TSUE w opinii wydanej 29 stycznia 2020 r. w sprawie C-796/18[3]. W omawianym wyroku, współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi odmówiono posiadania przymiotów o których mowa w art. 12 ust. 4 lit a) dyrektywy 2014/24/UE (art. 67 ust. 1 pkt 15 lit a P.z.p.). 

In-house horyzontalny

W przestrzeni prawa zamówień publicznych, instrument porozumienia horyzontalnego został wyróżniony w art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE[4], który do krajowego porządku prawnego został transponowany art. 67 ust. 1 pkt 15 P.z.p., zgodnie z którym umowa horyzontalna może zostać zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a P.z.p. jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a)      umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,

b)     wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,

c)      zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Powyższe ukazuje, że kluczowym z elementów horyzontalnego zamówienia in-house jest „współpraca” zamawiających. Regulacje prawne nie dookreślają jakie czynniki powinny być uwzględniane przy ocenie czy współpraca wykazuje cechy realnego współdziałania czy wyłącznie powierzenia realizacji usług jednemu z podmiotów. W konsekwencji poza sytuacjami wzorcowymi, będą pojawiać się wątpliwości dotyczące tego czy dane relacje można uznać za cechujące się współdziałaniem. Powyższe może okazać się ułatwione, jeżeli uwzględni się dorobek orzeczniczy w tym wyrok TSUE z dnia 4 czerwca 2020 r.

Przedmiot sprawy C-429/19

Niemiecki sąd kierując pytanie prejudycjalne do TSUE podkreślił, że „przesłanki ustanowione w art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 nie są spełnione, gdyż zgodnie z motywem 33 tej dyrektywy instytucje zamawiające powinny mieć możliwość <postanowienia o wspólnym świadczeniu swych usług publicznych w drodze współpracy bez konieczności stosowania określonej formy prawnej>, z zastrzeżeniem jednak, że <współpraca ta powinna opierać się na koncepcji współdziałania>. Nie wymaga to jednak, aby wszystkie uczestniczące instytucje wzięły na siebie wykonanie głównych obowiązków umownych, o ile podjęto zobowiązania do udziału w wykonaniu danej usługi publicznej w ramach współpracy. Okoliczności te pozostawiają pole do interpretacji i nie pozwalają na ustalenie ani tego, czy dwie instytucje zamawiające, zobowiązane do gospodarowania odpadami współpracują w rozumieniu art. 12 ust. 4 lit. a) wskazanej dyrektywy, wyłącznie z uwagi na fakt, że dzielą między sobą konkretne zadanie obejmujące odzyskiwanie i usuwanie odpadów, które ciąży tylko na jednej z nich, ani na ustalenie tego, czy związek komunalny <współdziała we wspólnym wykonaniu> tego zadania obejmującego odzyskiwanie i usuwania odpadów poprzez zapłatę wynagrodzenia na rzecz powiatu ziemskiego, tak aby ten ostatni wykonał zadanie w części, która została mu przydzielona”.

Zważając na powyższe TSUE został zapytany „Czy art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy [2014/24], należy interpretować w ten sposób, że współpraca ma miejsce już wtedy, gdy instytucja zamawiająca wyłącznie odpowiedzialna na podstawie prawa krajowego za usuwanie odpadów na swoim obszarze nie wykonuje sama w całości tego zadania, do którego wykonania niezbędny jest szereg działań, lecz zleca wykonanie jednego z tych niezbędnych działań za wynagrodzeniem innej, niezależnej od siebie instytucji zamawiającej, która na swoim obszarze jest również odpowiedzialna za usuwanie odpadów?”.

TSUE, uznając, że „porozumienie będące przedmiotem postępowania głównego wydaje się mieć wyłącznie na celu nabycie usługi za wynagrodzeniem” wskazał, że „na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie można uznać, iż ma miejsce współpraca między instytucjami zamawiającymi, w sytuacji gdy instytucja zamawiająca wyłącznie odpowiedzialna na podstawie prawa krajowego za wykonanie zadania realizowanego w interesie publicznym na swoim obszarze nie wykonuje sama w całości tego zadania, do którego wykonania niezbędny jest szereg działań, ale zleca innej, niezależnej od siebie instytucji zamawiającej, która na swoim obszarze jest również odpowiedzialna za wykonanie tego zadania realizowanego w interesie publicznym, wykonanie jednego z niezbędnych działań za wynagrodzeniem.”.

Oprócz samej odpowiedzi warto zwrócić uwagę na następujące tezy płynące z czerwcowego orzeczenia TSUE:

1. brzmienie tego przepisu (art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE) nadaje pojęciu „współpracy” centralne znaczenie w kontekście wyłączenia przewidzianego w tymże przepisie
2. wymóg prawdziwej współpracy wynika ze sformułowania zawartego w motywie 33 akapit trzeci dyrektywy 2014/24, zgodnie z którym współpraca powinna „opierać się na koncepcji współdziałania”. Takie sformułowania o pozornie tautologicznym charakterze powinno być interpretowane jako odnoszące się do wymogu skutecznej współpracy, która została ustanowiona lub wdrożona,
3. zaistnienie współpracy między podmiotami należącymi do sektora publicznego opiera się na wspólnej strategii stron tej współpracy i wymaga, aby instytucje zamawiające połączyły wysiłki w celu świadczenia usług publicznych,
4. wspólny udział wszystkich stron porozumienia o współpracy jest niezbędny do zagwarantowania, że zostaną zrealizowane usługi publiczne, które są one zobowiązane zapewnić oraz że nie można uznać, iż warunek ten został zrealizowany, w sytuacji gdy wyłączny udział niektórych stron porozumienia ogranicza się do samego zwrotu kosztów, o których mowa w § 5 porozumienia będącego przedmiotem postępowania głównego. Gdyby taki zwrot kosztów był sam w sobie wystarczający do zaistnienia „współpracy” w rozumieniu art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24, nie można by dokonać żadnego rozróżnienia między taką „współpracą” a „zamówieniem publicznym”, które nie jest objęte wyłączeniem przewidzianym w tym przepisie.

Powyższym, TSUE nie tylko potwierdził konieczność weryfikacji realności współpracy pomiędzy stronami, tj. ustalenia czy podmioty w ramach horyzontalnej współpracy in-house współdziałają ze sobą dążąc, zmierzając w kierunku osiągnięcia łączącego je celu, wspólnymi siłami go osiągając, ale również wskazał na zasadność porównawczej analizy warunków porozumienia poziomego względem cech konstytutywnych zamówienia publicznego. Jeżeli czyniona analiza ukarze, że współpraca de facto daje się sprowadzić do nabycia świadczeń od drugiego podmiotu publicznego (nawet wyłącznie po kosztach realizacji świadczenia) należy ze znaczną dozą prawdopodobieństwa odrzucić, iż współpraca posiada przymioty in-house horyzontalnego. Powyższe per se nie wyklucza jednak akceptacji dla wystąpienia w ramach współpracy horyzontalnej przepływów finansowych pomiędzy podmiotami publicznymi.

---

[1] Motyw 31 dyrektywy 2014/24/UE.

[2] Zob. K. Różowicz, M. Kiełbus, Zamówienia in-house w świetle wyroku TSUE C-285/18, „Przetargi publiczne”, nr 2/2020

[3] K. Różowicz, Opinia Rzecznika Generalnego TSUE w sprawie kwestii zamówień in-house, https://prawodlasamorzadu.pl/2020-03-11-opinia-rzecznika-generalnego-tsue-w-kwestii-zamowien-in-house

[4] W kontekście wskazanej formy zamówień typu in-house należy odnotować wyroki TSUE z dnia 9 czerwca 2009 r., w sprawie C-480/06, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Federalna Niemiec; z dnia 19 grudnia 2012 r., w sprawie C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce i Università del Salento v. Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in.; z dnia 13 czerwca 2013 r., w sprawie C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG v. Kreis Düren.