Ograniczenie podwykonawstwa

Uprawnienie wykonawcy do powierzenia podwykonawcy realizacji części zamówienia (nie in-house’owego)  doznaje ograniczenia w sytuacji w której zamawiający zastrzegł obligatoryjność realizacji:

1. kluczowej części zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
2. prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy,

- osobiście przez wykonawcę (art. 36a ust. 1 i 2 P.z.p.). 

Wyjątkowy charakter wyłączenia podwykonawstwa

Regułą wiodącą jest dopuszczalność modelu realizacji zamówienia opierającego się na współpracy wykonawcy z podwykonawcami. W konsekwencji „przysługujące zamawiającemu na podstawie art. 36a ust. 1 P.z.p., uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Stąd konieczność ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 P.z.p.”.  (wyrok KIO z dnia 27 maja 2019 r., KIO 867/19).

Prawidłowa identyfikacja czy dana część zamówienia, jest „kluczowa” czy też nie posiada takiego przymiotu, niewątpliwie stwarza trudności praktyczne. Powyższe wynika m.in. z okoliczności, którą zauważa SO we Wrocławiu (wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., XI Ga 597/18), a mianowicie, że przepisy nie definiują w żaden sposób „kluczowych części zamówienia”.

We wskazanym zakresie, warto odnotować, że ww. przytoczonym wyroku, KIO, podjęła próbę zdefiniowania pojęcia „kluczowa część zamówienia” podnoszą, że „kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonym, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu.”. Powyżej wskazany sposób interpretacji pojęcia „kluczowa część zamówienia”, uwzględnia cel jakiemu służy ograniczenie podwykonawstwa – zobowiązanie wykonawcy do osobistego zrealizowania tych elementów, których wykonanie przez podwykonawcę (nawet zweryfikowanego podmiotowo) nie gwarantuje, zachowania odpowiedniego standardu realizacji fragmentu roboty budowlanej lub usługi. 

Niedopuszczalność procentowego określenia zakresu zamówienia wyłączonego spod podwykonawstwa

Ograniczenie podwykonawstwa musi został wyrażone przez zamawiającego, z odniesieniem do aspektów przedmiotowych, a nie poprzez procentowe ograniczenie zakresu zamówienia jakie może zostać zrealizowane przy pomocy podwykonawców. Powyższe potwierdził TSUE w wyroku z dnia 25 września 2019 r., C-63/18, Vitali SpA przeciwko Autostrade per l’Italia SpA.

Wyrokiem z dnia 25 września 2019 r., TSUE odpowiedział na pytanie prejudycjalne sformułowane przez Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regionalny sąd administracyjny dla Lombardii, Włochy), dotyczące tego, „czy zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług zawarte w art. 49 i 56 [TFUE], art. 71 dyrektywy [2014/24], który nie przewiduje ograniczeń ilościowych w zakresie podwykonawstwa, oraz ustanowiona w prawie Unii zasada proporcjonalności sprzeciwiają się stosowaniu przepisów krajowych dotyczących zamówień publicznych takich jak włoski przepis zawarty w art. 105 ust. 2 zdanie trzecie [dekretu ustawodawczego nr 50/2016], zgodnie z którym podwykonawstwo nie może przekroczyć 30% całkowitej wartości zamówienia na roboty budowlane, usługi lub dostawy?”.

Odpowiadając na powyżej wskazane pytanie, TSUE odwołało się do wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14, wydanego w oparciu o uprzednio obowiązujące dyrektywy. TSUE podniósł, że „w pkt 35 wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław - Miasto na prawach powiatu (C-406/14, EU:C:2016:562) Trybunał orzekł w kwestii wykładni dyrektywy 2004/18, że klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18, która miała zastosowanie w ramach sporu, w ramach którego zapadł ten wyrok.”

TSUE odwołując się do art. 71 dyrektywy 2014/24/UE wskazał, że „zamiar prawodawcy Unii, by w drodze przyjęcia takich przepisów dokładniej uregulować sytuacje, w których oferent korzysta z podwykonawstwa, nie pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż państwa członkowskie dysponują teraz możliwością ograniczenia tej możliwości skorzystania z podwykonawstwa do ustalonej abstrakcyjnie określonej części zamówienia, podobnie jak ma to miejsce w uregulowaniu rozpatrywanym w postępowaniu głównym.”

Rekapitulując TSUE uznał, że „odpowiedź na pytanie prejudycjalne powinna brzmieć: dyrektywę 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które ogranicza do 30% część zamówienia, której wykonanie wolno oferentowi podzlecić podmiotom trzecim.”

Powyższe orzeczenie TSUE potwierdza aktualność niedopuszczalności prawnej limitowaniu udziału podwykonawców, w sposób abstrakcyjny i opierający się na procentowanym wskazaniu zakresu zamówienia powierzanego podwykonawcom. Ograniczenie podwykonawstwa może zostać wprowadzone wyłącznie poprzez odniesienie się do aspektów przedmiotowych, generalnie określonych w art. 36a ust. 2 P.z.p.