Związek zamawiających niejedno ma imię

Za truizm należy uznać stwierdzenie, że: odkodowanie z aktu normatywnego zakresu podmiotowego jego stosowania ma znaczenie fundamentalne. Uwaga ta bez wątpienia może zostać odniesiona również do regulacji pzp. Pomimo, że zakres podmiotów zobowiązanych do stosowania tejże ustawy przy udzielaniu zamówień został doprecyzowany w dwóch jednostkach redakcyjnych (art. 3 oraz 4 pzp), to jednak wciąż niektóre podmioty „odkrywają”, że są zamawiającymi (np. przedsiębiorstwa obrotu energią elektryczną, zob. Wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 maja 2015 r., sygn. V SA/Wa 2794/14).   

W praktyce zdarza się także, że niektóre podmioty uznają się za zamawiających pomimo, że w świetle regulacji pzp nimi nie są. Ponadto niektóre podmioty obowiązek stosowania regulacji pzp wywodzą z innego przepisu a czasem także z innego aktu prawnego, niż właściwy. Niekiedy wynika to bezpośrednio pojęć jakimi posłużył się ustawodawca wskazując podmioty zobowiązane do stosowania pzp. Przykładem mogą być wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a pzp, związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2 pzp, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3 pzp.

Pkt 1 za zamawiających uznaje: jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych.

Pkt 2: inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej.

Z kolei pkt 3: inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Ustawodawca poprzez posłużenie się odwołaniem do pkt 1-3 art. 3 ust. 1 pzp uwzględnił wszelkie związki jakie te podmioty mogą tworzyć. Mankamentem przyjętego rozwiązania jest jednak pojawiająca się trudność w wskazaniu przykładów istniejących struktur, które będą zaliczane do tejże kategorii.

Próbę wskazania jakie podmioty należy uznać za zamawiających w myśl art. 3 ust. 1 pkt 3a pzp można oprzeć na najpopularniejszych komentarzach do pzp.

W komentarzu J. E. Nowickiego oraz A. Bazan (Warszawa, 2015) wzmiankowana kwestia została pominięta.

P. Granecki (Warszawa, 2014) wskazuje, że związkami podmiotów w myśl art. 3a pzp są np. związki komunalne.

Pomimo podjęcia przez autora próby doprecyzowania, poprzez egzemplifikację, o jakie związki ustawodawcy chodziło, nie można uznać, że związki komunalne (związki międzygminne i związki międzypowiatowe) są związkami podmiotów z pkt 1-3. Wynika to bezpośrednio z art. 9 pkt 2 i 2a ufp do którego odsyła art. 3 ust. 1 pkt 1 pzp, stanowiącego, że jednostkami sektora finansów są: jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki oraz związki metropolitalne. Zatem związki komunalne oraz metropolitalne są samodzielnymi zamawiającymi a nie związkami zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 pzp. Za związki w myśl art. 3 ust. 1 pkt 3a uznać można byłoby związki związków komunalnych, gdyby takie w świetle prawa mogły być tworzone. Zatem pomimo, że ustawodawca m.in. w usg posługuje się pojęciem związku nie jest to pojęcie tożsame z użytym w art. 3 ust. 1 pkt 3a pzp.

J. Pieróg w swoim komentarzu (2015) wskazuje, że „przepis art. 3 ust. 1 pkt 3a pzp zmierza do doprecyzowania dotychczasowych przepisów i pełnego dostosowania ich do dyrektyw. Te przewidują bowiem obowiązek stosowania ustawy przez związki złożone z jednostek państwowych, samorządowych lub podmiotów prawa publicznego. W uzasadnieniu rządowym do projektu nowelizacji z 2006 r. napisano (Druk sejmowy Nr 127, Uzasadnienie, s. 2), iż zmiana ta ma na celu zapewnienie pewności prawa poprzez jasne i wyraźne wymienienie wszystkich podmiotów, na które nałożony jest obowiązek stosowania procedur ustawowych, a także ma zapobiec jakimkolwiek nadużyciom w systemie zamówień publicznych”.

Najszerzej do omawianej kwestii odnosi się M. Stachowiak (W. Dzierżanowski,  J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Warszawa 2014), przyjmująca, że „użycie słowa <związek> zakłada udział o charakterze członkowskim, jak np. stowarzyszenie, izba itp. Należy też przyjąć, że podmiot taki charakteryzuje się odrębnością organizacyjną i posiada osobowość prawną. W przeciwnym wypadku ze względu na to, że w skład związku wchodzą podmioty zobowiązane do stosowania ustawy, podmiot bez osobowości prawnej, nawet wydzielony organizacyjnie, byłby zobowiązany do stosowania ustawy przy wydatkowaniu środków jako zamówień udzielanych wspólnie przez zamawiających (art. 16). Gdyby zaś założyć charakter inny niż członkowski, np. właścicielski, jak posiadanie udziałów w spółce - o obowiązku stosowania lub niestosowania ustawy przez ten podmiot rozstrzygałby inny przepis niż omawiany powyżej art. 3 ust. 1 pkt 3. Przyjęcie innej wykładni przeczyłoby celowości istnienia pojęcia podmiotu prawa publicznego.”

Reasumując ukazane opinie, związkiem podmiotów o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3a będzie m.in. stowarzyszenie jednostek samorządu terytorialnego (zob. art. 84 ust. 1 usg, art. 75 ust. 1 usp i art. 8b ust. 1 usw) ale już nie związek komunalny czy też związek metropolitalny. W obowiązującym porządku prawnym uszczelnienie regulacji przez art. 3 ust. 1 pkt 3a pzp nie znajduje zbyt często zastosowania. Niemniej jednak w świetle zwiększającej się roli kooperacji w sferze publicznej (uwidacznia to nie tylko wzrastająca rola ppp ale także samo pzp, umożliwiające przecież współpracę zamawiających z wykonawcami) rola tejże regulacji może wzrosnąć.