Zapewne każdego zamawiającego, a także
prawnika wspomagającego tego zamawiającego w czynnościach zamówieniowych, niezmiernie
cieszyłby brak odwołań. Wśród zaprzyjaźnionych z Kancelarią zamawiających jest
co najmniej dwóch, którzy w ciągu ostatnich 4 lat nie musieli odwiedzać KIO a
także nie wpłynęła do nich ani jedna informacja o czynnościach bezprawnie
podjętych lub zaniechanych, a zauważyć trzeba, że udzielają oni kilkadziesiąt,
a czasem nawet i blisko sto zamówień rokrocznie. Sytuacja taka u każdego zamawiającego
budzi zadowolenie z dobrze wykonanej pracy co w mojej ocenie zazwyczaj jest
zasadne. Jeżeli nie wpływają odwołania to zamówienie jest dobrze zaplanowane,
przygotowane, przeprowadzone i prawidłowo udzielone. Zasadniczo zapewne tak
właśnie jest. Jednakże doświadczenie pokazuje, że zdarzają się sytuację
odwrotne. Przecież gdyby wszystkie odwołania były wnoszone wyłącznie w
przypadku zaistnienia nieprawidłowości to każdy wyrok KIO byłby uwzględniający
(za wyjątkiem wyroków oddalających ze względu na brak wpływu zachowania bądź
zaniechania zamawiającego na wynik postępowania[1]).
Praktyka pokazuje, że w 2014 roku jedynie 21% odwołań zostało przez KIO uwzględnionych.
Czasem brak odwołań, może wynikać z zawarcia
przez wykonawców niedozwolonych porozumień. O takich niedozwolonych
porozumieniach a także o niektórych sposobach na walkę z nimi pisałem w „Przetargach
Publicznych” (Eliminacja nieuczciwych wykonawców, nr 5/2015, s.
52-55 oraz Podwykonawstwo a zmowa przetargowa, nr 10/2015, s. 51-54) a także „Monitorze Zamówień Publicznych”(Zmowy przetargowe, nr 6/2015 (130), s. 39-43). Bez wątpienia zaistnienie
tego rodzaju zmowy przetargowej, przejawiającej się bądź w nieskładaniu ofert
bądź składaniu ofert grzecznościowych (a skoro składa się je grzecznościowo to
nie wnosi się odwołań do KIO) jest bardzo trudno zauważyć. Niemożliwe
jest śledzenie ruchów przedsiębiorców na danym rynku, w różnych branżach z
którymi związany jest przedmiot udzielanych przez niego zamówień. Nawet jeżeli
u zamawiającego pojawi się myśl, że jego postepowania zamówieniowe mogą być
ofiarami zmów to ciężko z nimi walczyć. W krajowym porządku prawny obowiązuje
przecież swoboda działalności gospodarczej i jeżeli dany podmiot nie chce
uczestniczyć w zamówieniu to czynić tego nie musi. Istnienie tejże swobody
doskonale obrazuje bardzo niski, średni poziom, ilości złożonych ofert w
postępowaniach, w tym przede wszystkim w trybie przetargu nieograniczonego. Zatem
nawet jeżeli z poczynionych przez zamawiającego obserwacji i analiz wynika, że
w podobnych zamówieniach u innych zamawiających, wpływają znacznie ciekawsze
oferty to nie może on zmusić potencjalnych wykonawców do udziału w
organizowanych przez siebie postępowaniach.
Zamawiający może jednak potencjalnego
wykonawcę powiadomić o organizowanym przez siebie postępowaniu. Przykładowo, w
przetargu nieograniczonym, zgodnie z art. 40 ust. 5a pzp zamawiający może, po zamieszczeniu ogłoszenia
o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazaniu
ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, bezpośrednio poinformować o wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia
znanych sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą
dostawy, usługi lub roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia. Starania zamawiające mogą uprawdopodobnić
istnienie zmowy, jednakże na pewno nie dają gwarancji, że ona istnieje, gdyż
wykonawca może kierować się wieloma względami.
Jednakże zamawiający nie będzie
mógł zauważyć istnienia zmowy, jeżeli przedsiębiorcy podzielą rynek w inny
sposób niż w zakresie przestrzennym, bądź podmiotowym doprecyzowanym przez wskazanie
udziału danego wykonawcy w postepowaniach określonego zamawiającego.
Brak odwołań może być zatem
jednym z czynników pozwalającym na wykrycie zmów, w szczególności jeżeli kontrole
przeprowadzane np. przez Prezesa UZP wykazują liczne nieprawidłowości. Wtedy
zasadnym jest zadanie sobie pytania o to dlaczego wykonawcy nie korzystali z
środków ochrony prawnej. Powyższe ukazuje jednocześnie jak istotna jest
działalność kontrolna Prezesa UZP i że nawet najlepiej skonstruowany system kontrolny
sprawowany wyłącznie przez KIO działające na wniosek nie jest wystarczające dla
ochrony interesu publicznego a także interesu prywatnego podmiotów rynkowych.
O szkodliwości niedozwolonych
porozumień przetargowych, nie trzeba nikogo przekonywać, gdyż w literaturze
przedmiotu było to wielokrotnie przedmiotem rozważań. Zamawiający jako podmiot
nabywający towary i usługi nie zawsze ma
możliwości walki z nieuczciwymi działaniami podmiotów rynkowych. Dlatego
zasadne zdaje się zwrócenie uwagi przez UOKiK przynajmniej na wycinki rynków na których wykonawcy
nie wnosili odwołań a wyspecjalizowane kontrole Prezesa UZP wykazywały
nieprawidłowości. Ponadto UOKiK w szerszym zakresie mógłby w sposób systemowy
na podstawie informacji o odwołaniach oraz ich braku kontrolować legalność
działań podmiotów rynkowych m.in. w kontekście zawierania niedozwolonych
porozumień.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz