sobota, 23 stycznia 2016

Niezauważa(l)na okoliczność zmów przetargowych



Zapewne każdego zamawiającego, a także prawnika wspomagającego tego zamawiającego w czynnościach zamówieniowych, niezmiernie cieszyłby brak odwołań. Wśród zaprzyjaźnionych z Kancelarią zamawiających jest co najmniej dwóch, którzy w ciągu ostatnich 4 lat nie musieli odwiedzać KIO a także nie wpłynęła do nich ani jedna informacja o czynnościach bezprawnie podjętych lub zaniechanych, a zauważyć trzeba, że udzielają oni kilkadziesiąt, a czasem nawet i blisko sto zamówień rokrocznie. Sytuacja taka u każdego zamawiającego budzi zadowolenie z dobrze wykonanej pracy co w mojej ocenie zazwyczaj jest zasadne. Jeżeli nie wpływają odwołania to zamówienie jest dobrze zaplanowane, przygotowane, przeprowadzone i prawidłowo udzielone. Zasadniczo zapewne tak właśnie jest. Jednakże doświadczenie pokazuje, że zdarzają się sytuację odwrotne. Przecież gdyby wszystkie odwołania były wnoszone wyłącznie w przypadku zaistnienia nieprawidłowości to każdy wyrok KIO byłby uwzględniający (za wyjątkiem wyroków oddalających ze względu na brak wpływu zachowania bądź zaniechania zamawiającego na wynik postępowania[1]). Praktyka pokazuje, że w 2014 roku jedynie 21% odwołań zostało przez KIO uwzględnionych.


Czasem brak odwołań, może wynikać z zawarcia przez wykonawców niedozwolonych porozumień. O takich niedozwolonych porozumieniach a także o niektórych sposobach na walkę z nimi pisałem w „Przetargach Publicznych”  (Eliminacja nieuczciwych wykonawców, nr 5/2015, s. 52-55 oraz Podwykonawstwo a zmowa przetargowa, nr 10/2015, s. 51-54)  a także „Monitorze Zamówień Publicznych”(Zmowy przetargowe, nr 6/2015 (130), s. 39-43). Bez wątpienia zaistnienie tego rodzaju zmowy przetargowej, przejawiającej się bądź w nieskładaniu ofert bądź składaniu ofert grzecznościowych (a skoro składa się je grzecznościowo to nie wnosi się odwołań do KIO) jest bardzo trudno zauważyć. Niemożliwe jest śledzenie ruchów przedsiębiorców na danym rynku, w różnych branżach z którymi związany jest przedmiot udzielanych przez niego zamówień. Nawet jeżeli u zamawiającego pojawi się myśl, że jego postepowania zamówieniowe mogą być ofiarami zmów to ciężko z nimi walczyć. W krajowym porządku prawny obowiązuje przecież swoboda działalności gospodarczej i jeżeli dany podmiot nie chce uczestniczyć w zamówieniu to czynić tego nie musi. Istnienie tejże swobody doskonale obrazuje bardzo niski, średni poziom, ilości złożonych ofert w postępowaniach, w tym przede wszystkim w trybie przetargu nieograniczonego. Zatem nawet jeżeli z poczynionych przez zamawiającego obserwacji i analiz wynika, że w podobnych zamówieniach u innych zamawiających, wpływają znacznie ciekawsze oferty to nie może on zmusić potencjalnych wykonawców do udziału w organizowanych przez siebie postępowaniach. 

Zamawiający może jednak potencjalnego wykonawcę powiadomić o organizowanym przez siebie postępowaniu. Przykładowo, w przetargu nieograniczonym, zgodnie z art. 40 ust. 5a pzp  zamawiający może, po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazaniu ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, bezpośrednio poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą dostawy, usługi lub roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia. Starania zamawiające mogą uprawdopodobnić istnienie zmowy, jednakże na pewno nie dają gwarancji, że ona istnieje, gdyż wykonawca może kierować się wieloma względami.
Jednakże zamawiający nie będzie mógł zauważyć istnienia zmowy, jeżeli przedsiębiorcy podzielą rynek w inny sposób niż w zakresie przestrzennym, bądź podmiotowym doprecyzowanym przez wskazanie udziału danego wykonawcy w postepowaniach określonego zamawiającego. 

Brak odwołań może być zatem jednym z czynników pozwalającym na wykrycie zmów, w szczególności jeżeli kontrole przeprowadzane np. przez Prezesa UZP wykazują liczne nieprawidłowości. Wtedy zasadnym jest zadanie sobie pytania o to dlaczego wykonawcy nie korzystali z środków ochrony prawnej. Powyższe ukazuje jednocześnie jak istotna jest działalność kontrolna Prezesa UZP i że nawet najlepiej skonstruowany system kontrolny sprawowany wyłącznie przez KIO działające na wniosek nie jest wystarczające dla ochrony interesu publicznego a także interesu prywatnego podmiotów rynkowych. 

O szkodliwości niedozwolonych porozumień przetargowych, nie trzeba nikogo przekonywać, gdyż w literaturze przedmiotu było to wielokrotnie przedmiotem rozważań. Zamawiający jako podmiot nabywający  towary i usługi nie zawsze ma możliwości walki z nieuczciwymi działaniami podmiotów rynkowych. Dlatego zasadne zdaje się zwrócenie uwagi przez UOKiK  przynajmniej na wycinki rynków na których wykonawcy nie wnosili odwołań a wyspecjalizowane kontrole Prezesa UZP wykazywały nieprawidłowości. Ponadto UOKiK w szerszym zakresie mógłby w sposób systemowy na podstawie informacji o odwołaniach oraz ich braku kontrolować legalność działań podmiotów rynkowych m.in. w kontekście zawierania niedozwolonych porozumień.


[1] Zob. K. Różowicz,, Analiza sformułowania „wpływ na wynik postępowania” w prawie zamówień publicznych, cz. III, LEX/el. nr 271269.

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza