Niedyskryminacyjny oraz otwarty na konkurencję opis przedmiotu zamówienia

Ustawodawca unijny w punkcie 29 preambuły do dyrektywy 2004/18 wyraźnie podkreśla, że specyfikacje istotnych warunków zamówienia powinny umożliwiać otwarcie procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję. Specyfikacje powinny być zatem sporządzane przez zamawiających w taki sposób, by umożliwić składanie ofert, które odzwierciedlają różnorodność rozwiązań technicznych. 

Podkreślenie przez ustawodawcę unijnego wagi zasad ochrony uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w odniesieniu do czynności opisu przedmiotu zamówienia nie ma charakteru przypadkowego. Kształtowanie omawianego elementu dokumentacji to czynność, przy dokonywaniu której najłatwiej o faworyzowanie określonych wykonawców. Do naruszenia zasady ochrony uczciwej konkurencji dochodzi wskutek każdego naruszenia reguł sporządzania opisu w sposób neutralny i obiektywny.                                 

 

Opis nie powinien wymieniać konkretnej technologii, rozwiązań, standardów czy określonej infrastruktury dla dostarczenia usługi lub sprzętu. Każdy wykonawca powinien mieć prawo, o ile posiada odpowiedni potencjał, do zaprezentowania kompletnych rozwiązań realizujących potrzeby zamawiającego i nie może być w związku z tym dyskryminowany.  

     

Zachowanie równowagi pomiędzy potrzebami zamawiającego a ochroną konkurencji w praktyce rodzi wiele problemów. Najczęstszymi przypadkami naruszania zasady uczciwej konkurencji są: dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, określanie parametrów kupowanego sprzętu w taki sposób, że spełnia je tylko jeden producent, dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych, wygórowanych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego.             

Zakaz dyskryminującego sporządzania opisu przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje zachowanie należytego poziomu konkurencji między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako gospodarz postępowania wyznacza cel jaki zamierza zrealizować za pomocą zamówienia publicznego, w związku z czym uprawniony jest do określenia przedmiotu zamówienia adekwatnie do tak wyznaczonego celu[1]. Uwzględniając aspekty środowiskowe należy wyważyć wpływ przedmiotu zamówienia na środowisko z koniecznością zachowania odpowiedniego poziomu ochrony uczciwej konkurencji. Nie jest możliwe dokonanie tego ab abstracto bez uwzględnienia konkretnych okoliczności.                     

Zamawiający, poprzez uwzględnianie elementów zielonych w opisie, nie powinien skupiać się na nieistotnych czynnikach obrazujących wpływ na środowisko. Jednocześnie każdorazowo w kwestii istotności wpływu danego czynnika należy uwzględnić nie tylko przedmiot zamówienia, ale także system zarządzania daną organizacją zamawiającą oraz udział zamawiającego w pewnych projektach, które mogą nakładać na zamawiającego obowiązek uwzględniania czynników, które w odmiennej sytuacji faktycznej byłyby mało istotne. Dokonanie oceny czy dany opis narusza zasadę uczciwej konkurencji powinien uwzględniać szeroki kontekst działań zamawiającego, albowiem czynność ta ma przede wszystkim umożliwić zamawiającemu wybór oferty, która najlepiej spełnia jego uzasadnione potrzeby. Konstruując opis przedmiotu zamówienia można posłużyć się niższymi wymogami środowiskowymi i następnie premiować wykonawców, których oferta wykazuje właściwości bardziej korzystne poprzez odpowiednie ukształtowanie kryteriów oceny ofert. Jednakże sposób ten nie gwarantuje, że którykolwiek z wykonawców złoży bardziej ambitną ekologicznie ofertę, a nadto, że zostanie wybrany jako podmiot, którego oferta była najkorzystniejsza, gdyż uzależnione jest to od bilansu kilku kryteriów.                       

                  

Biorąc pod uwagę treść art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczającym do stwierdzenia faktu nieprawidłowości jest zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie rzeczywiste uniemożliwiających takiej konkurencji. Dnia 6 lutego 2012 r. KIO[2] podjęła uchwałę, z treści której wynika, że jeżeli opis przedmiotu zamówienia publicznego może choćby tylko potencjalnie utrudniać uczciwą konkurencję, jest on sprzeczny z Pzp. KIO podkreśliła w uzasadnieniu uchwały, że aby można było stwierdzić naruszenie prawa zamówień publicznych przez nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, wystarczy ustalić, że opis taki jedynie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W praktyce, aby dowieść takiego naruszenia, np. w odwołaniu do KIO co do treści SIWZ, wystarczającym jest wykazanie, że opis przedmiotu zamówienia może choćby tylko potencjalnie w sposób nieuzasadniony ograniczać krąg wykonawców lub utrudniać części wykonawców udział w przetargu.           

        

Wspomniana regulacja obowiązuje bez względu na okoliczność czy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia poprzez wskazanie cech jakościowych i technicznych, czy też cech funkcjonalnych oraz bez względu na to, czy zamawiający wprost odwołuje się do określonych norm, aprobat technicznych, czy specyfikacji technicznych, czy też formułuje wymogi surowsze od nich.                                                                                                           

Dla zapewnienia równego traktowania i uczciwej konkurencji zamawiający powinien zawsze precyzyjnie wskazywać, jakie parametry powinny cechować produkty, których oczekuje. Postawienie przez to trudnych warunków wykonawcy (a do takich często zaliczane są wymagania środowiskowe) nie jest podstawą do uznania, że naruszono zasadę uczciwej konkurencji. Określenia przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny nie należy utożsamiać z koniecznością zapewnia możliwości realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma możliwość sprecyzowania przedmiotu zamówienia o określonych standardach. Nawet w przypadku gdy nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania opisane w specyfikacji, nie dochodzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jeśli tylko stawiane wymogi były usprawiedliwione i uzasadnione.                                   

Art. 29 ust. 3 Pzp umacnia zakres ochrony uczciwej konkurencji poprzez wskazanie, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Powyższe oznacza, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może posługiwać się pojęciem konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia produktu, gdyż traktowane jest to jako przejaw dyskryminacji. Nie jest więc zasadniczo dopuszczalne takie skonstruowanie opisu, które wskazuje na konkretnych producentów, o których zamawiający wie, że stosują zrównoważone rozwiązania. Jednocześnie wskazać należy, iż dotyczy to również sytuacji, w której zamawiający wprawdzie wprost nie posługuje się nazwą konkretnego produktu, czy też producenta, ale opisuje przedmiot zamówienia w taki sposób, iż wynika z niego, iż tylko jeden produkt spełni wymagania SIWZ. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione tylko przez określony produkt czy określonego producenta powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz wykazuje przesłanki pozorności[3].                     

                                    

W orzecznictwie oraz doktrynie wskazuje się, że wyjątkowa możliwość posłużenia się przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia znakami towarowymi, patenami lub pochodzeniem dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a także gdy jest to nadmiernie trudne i nieracjonalne, przy czym zamawiający ma obowiązek ową „trudność” i „nieracjonalność” wykazać.[4]. Wykorzystanie w opisie przedmiotu zamówienia patentów ekologicznych może okazać się konieczne w przypadku niemożliwości dokonania opisu bez takowych odwołań. Należy jednakże każdorazowo pamiętać o wyjątkowości takiego rozwiązania i konieczności jego uargumentowania w świetle obiektywnych okoliczności.    Zamawiający posiłkowo może posłużyć się analizą produktów na rynku, ale w celu nadania ich wynikowi cechy obiektywizmu zalecane byłoby porównanie świadczeń kilku przedsiębiorców działających na rynku. W celu umożliwienia wykazania równoważności zaproponowanych rozwiązań i sposobów realizacji zamówienia należy dopuścić przedstawienie dowodów na tę okoliczność, które mogą przybrać dowolną formę.                               

W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych, zamawiający jest zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu "równoważności" oferty. Bez dookreślenia, które elementy muszą charakteryzować się równoważnością, nie istnieje możliwość ich porównania. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować dokumentację przetargową   i w taki sposób sprecyzować w niej warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Kształtując w taki sposób opis przedmiotu zamówienia będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź o jej odrzuceniu. Powołana marka czy technologia stanowi wówczas jedynie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia, który w innych warunkach powinien być opisany jako zestaw obiektywnych cech.                  

---

[1] B. Artymowicz, Nieprawidłowości przy opisie przedmiotu zamówienia w kontekście odpowiedzialności      z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, Zamówienia Publiczne. Doradca, nr 5 2014 s. 66.

[2] Uchwała KIO z dnia 6 lutego 2012, KIO/KD 14/12, Lexis.pl nr 3062649.

[3] Wyrok WSA w Kielcach z dnia 26 września 2013 r., II SA/Ke 521/13, LEX nr 1462022.

[4] T. Czajkowski (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wydanie II, Warszawa 2006, str. 112.