Wydruk elektronicznego zaświadczenia ZUS w prawie zamówień publicznych

Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek można uzyskać nie tylko w formie papierowej, ale również drogą elektroniczną w formie pliku .xml. Będzie ono wówczas opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do jego wydania. Podpis ten nie będzie widoczny na wydruku, gdzie znajdzie się jedynie adnotacja: "Dokument nie zawiera podpisu. Podpis elektroniczny". 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający obowiązany jest do wykluczenia wykonawców, którzy zalegają z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na podstawie delegacji ustawowej (w art. 25 ust. 2 Pzp) wydane zostało przez Prezesa RM Rozporządzenie w sprawie dokumentów, które ma charakter celowy. Przepisy rozporządzenia mają umożliwić zamawiającemu weryfikację okoliczności, które powinny skutkować wykluczeniem. Przedłożenie stosownych dokumentów, poddawanych weryfikacji przez zamawiającego, ma na celu uniknięcie wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W przedmiotowym zakresie przepis § 3 ust. 1 pkt.  4 Rozporządzenia stanowi, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, zamawiający żąda/ może żądać aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Zaświadczenie, niezależnie od formy, jest to dokument potwierdzający jakiś fakt lub stan. Jeżeli organ właściwy w sprawie wydał stosowne zaświadczenie, niebudzące wątpliwości, brak jest podstaw, by eskalować dalsze żądania wobec wykonawcy, gdyż czynność taka może powodować naruszenie przepisów ustawy Pzp.

Elektronizacja działań administracji publicznej umożliwiła m.in. elektroniczne generowanie stosowanych zaświadczeń z ZUS. Jednakże w świetle, jedynego jak dotąd wyroku KIO, sygn. 225/2015 wykorzystanie tego instrumentu może być kłopotliwe: 

Tak jak podał Zamawiający powyższe zaświadczenie zostało wygenerowane z systemu ZUS, jednakże nie można zgodzić się z twierdzeniem, że taki wydruk, na wzór odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, stanowi dokument urzędowy, niewymagający dalszego poświadczania za zgodność z oryginałem. Zgodnie z art. 4 ust. 4aa ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym „Pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w ust. 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze.” Z powyższego przepisu wynika, że odpis aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego wygenerowany ze strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości po wprowadzeniu numeru identyfikującego stanowi dokument urzędowy czyli dokument oryginalny, który nie wymaga poświadczania za zgodność z oryginałem. Podobny status, jak wskazał Odwołujący, mają wygenerowane dokumenty bankowe, które nie muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem. Ustawa – Prawo bankowe w art. 7 ust.3 wprost stwierdza „Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie (w postaci elektronicznej) spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności’. Izba zwraca również uwagę na ustawę o swobodzie działalności gospodarczej i jej art. 38 ust.4 zgodnie z którym „Zaświadczenia o wpisie w CEIDG dotyczące przedsiębiorców będących osobami fizycznymi w zakresie jawnych danych, o których mowa w art. 25 ust. 1, mają formę dokumentu elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej CEIDG.” Powyższe wskazuje, że dokument wygenerowany z danego systemu – jak podnosił słusznie Odwołujący – będzie posiadał moc urzędową [będzie funkcjonował w obrocie jako oryginał] tylko wtedy, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. W przypadku zaświadczeń wygenerowanych z ZUS ustawa nie przewiduje takiej możliwości. Izba zwraca również uwagę na informację zamieszczoną na stronie internetowej ZUS www.e-inspektorat.zus.pl z bieżącego roku, w której podano m.in. cechy wydawanego urzędowego zaświadczenia, nie wskazując na wydruki ze strony internetowej. Taki wydruk zastępujący oryginał zaświadczenia nie został również przewidziany w specyfikacji. Izba zwróciła uwagę na informację zawartą w treści wydruku załącznika nr 8, że „Zaświadczenie zostało wydane na wniosek płatnika na podstawie art. 50 ust.4 i art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych”, jednakże pierwszy z przepisów dotyczy właśnie wymaganego wniosku płatnika, a drugi – odnosi się do wydawania zaświadczeń w formie elektronicznego dokumentu opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zdaniem Izby, Przystępujący wykonawca nie udowodnił, że przedłożony do oferty załącznik nr 8 jest wydanym na jego żądanie zaświadczeniem w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Złożenie wniosku z użyciem środków komunikacji elektronicznej nie jest równoznaczne z wydaniem elektronicznego zaświadczenia w rozumieniu wskazanego przepisu. Tak jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, zaświadczenie wydane w formie dokumentu elektronicznego może być używane jako dokument urzędowy jedynie w obrocie elektronicznym. Wydruk takiego elektronicznego zaświadczenia będzie tylko kopią takiego dokumentu. Izba zwraca także uwagę, że podpis elektroniczny funkcjonuje tylko w postaci elektronicznej, jako algorytm obliczeniowy, a poza pamięcią komputera – po wydrukowaniu dokumentu opatrzonego takim podpisem, taki podpis nie funkcjonuje. Podpisu elektronicznego nie można odwzorować w żadnej innej postaci niż elektroniczna. Według ustaleń Izby, adnotacja na zaświadczeniu o treści „Dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu” nie tyle pozwala na weryfikację podpisu [cokolwiek to znaczy], ale służy potwierdzeniu, że taki dokument został wystawiony. W odniesieniu do czynności potwierdzania kopii dokumentu za zgodność z oryginałem, Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w specyfikacji w punkcie 6 określił jednoznacznie wymagania w tym zakresie. Mianowicie, takie poświadczenie – jak Izba wskazała powyżej – miało być wykonane przez uprawnionych do składania oświadczeń woli członków władz firmy, lub pełnomocnika, łącznie z ich imiennymi pieczątkami. Przystępujący wykonawca, podobnie jak i Zamawiający, nie wykazali, że umieszczona na załączniku nr 8 str 20 oferty parafa przy adnotacji „Za zgodność z oryginałem” pochodzi od podpisującego ofertę dyrektora serwisu. W tym miejscu Izba mając na uwadze, chociażby wymagania specyfikacji, podziela pogląd Odwołującego, że aby można było mówić o poświadczeniu dokumentu za zgodność z oryginałem na tym dokumencie powinien się znaleźć co najmniej podpis i to osoby umocowanej do działania w imieniu wykonawcy. Na przedstawionym wraz z ofertą wydruku zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek znajduje się wyłącznie znak, który może co najwyżej zostać uznany za parafę osoby, której tożsamości nie można było w ocenie Izby w toku rozprawy ustalić.

Należy jednak wyrazić pewne wątpliwości co do trafności orzeczenia KIO.   Zarówno bowiem regulacje Pzp jak i Rozporządzenia w sprawie dokumentów określają rodzaj dokumentów w taki sposób ażeby możliwe było uzyskanie z ich treści informacji niezbędnych zamawiającemu, jeżeli więc zmiana formy nie powoduje zmiany treści uzyskanych informacji to także w świetle zasad systemu zamówień publicznych, zasady ochrony konkurencji oraz równego traktowania wykonawców dopuszczalne powinno być złożenie wydruku zaświadczenia, jeżeli spełnia on wszelkie wymagania formalne. Konieczne jest bowiem posłużenie się wykładnią celowością z jednoczesnym uwzględnieniem zmian w sposobie działania administracji publicznej. Wprowadzenie regulacji Rozporządzenia miało umożliwić zamawiającym weryfikację zachodzenia okoliczności (dostrzeżenia wymaga, że w świetle przywołanego przepisu obowiązek wykluczenia aktualizuje się wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest w zwłoce z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej). Interpretacja w kierunku obowiązku składania zaświadczeń wyłącznie w formie „tradycyjnej” prowadziłaby do nieuzasadnionego zwiększenia formalizmu w stosunku do innych dokumentów (wydruków z CEiDG i KRS, Por. PARP, Opinie prawne w sprawie zamówień publicznych, Warszawa 2013, s. 59-61). Pozostawałaby więc w sprzeczności z założeniem ustawodawcy zmierzającym do ułatwienia wykonawcom uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, nie wydaje się uzasadnionym różnicowanie dokumentów w ramach postępowania o zamówienie publiczne ze względu na formę. W związku z powyższym opowiadam się za stosowaniem per analogiam rozwiązań z zakresu wydruków z CEiDG oraz KRS do wydruków z ZUS.

Ponadto, umocnienie wskazanego toku wykładni przepisów, można odnaleźć w regulacjach stojących na straży równego traktowania wykonawców. 

Egzemplifikacyjnie należy bowiem wskazać, że jeżeli wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza Polską, jest on zobowiązany złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Z kolei jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.

Z kolei, jeżeli w państwie trzecim wystawiane byłyby tylko zaświadczenia w formie elektronicznej, które wykonawca mógłby wydrukować, to czy należałoby takiego wykonawcę wykluczyć. Wykonawca taki nie ma możliwości przedłożenia dokumentu w formie tradycyjnej. W mojej ocenie, wykonawca w takiej sytuacji w należyty sposób udowodnił niezaleganie z opłaceniem danin, jeżeli będzie istniała możliwość weryfikacji prawidłowości wydania zaświadczenia. Interpretacja, która skutkowałaby liberalniejszym traktowaniem wykonawców zagranicznych niż krajowych pozostaje w kolizji z zasadą równego traktowania.

Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydawane jest na podstawie art. 217-220 kodeksu postępowania administracyjnego na wniosek płatnika składek  przez właściwą  dla miejsca prowadzenia działalności terenową jednostkę organizacyjną ZUS. W świetle przepisów kpa (art. 14) forma dokumentu elektronicznego jest właściwą dla rozpoznawania sprawi i równoznaczną z formą pisemną. Zgodnie z art. 217 § 1 kpa organ administracji publicznej wydaje zaświadczenie na żądanie osoby ubiegającej się o zaświadczenie. Art. 217 § 4 kpa wskazuje, że zaświadczenie wydaje się w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, jeżeli zażąda tego osoba ubiegająca się o zaświadczenie. 

Z punktu widzenia obowiązujących przepisów Pzp i kpa ważne jest, aby były one wystawione przez odpowiednie, właściwe organy. Nie należy dopatrywać się podstaw do kwestionowania zaświadczenia pod względem formy. Zaświadczenie jest pisemne, wystawione przez właściwy oddział Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz opisuje stan rzeczy zgodnie z zakresem działalności Zakładu i jako takie odpowiada wymogą rozporządzenia.

Zagadnienie dokumentu jakim jest załącznik i formy czynności prawnych złożenia oferty to dwie różne kwestie prawne. Za odrębne należy uznać formę oświadczenia woli (ofertę) i zaświadczenie, które jako załącznik potwierdza pewne okoliczności. Ponieważ dokument daje wyraz jakiejś wiadomości, w związku z rozwojem nowoczesnych technologii tradycyjny pogląd o postaci dokumentu wyłącznie w wersji „tradycyjnej” wydaje się niewystarczający. 

Ustawa  Pzp nie definiuje pojęcia pisemności. Nie znajdziemy więc w niej odpowiedzi na pytanie, kiedy forma oferty spełnia wymóg pisemności. Należy jej poszukiwać w przepisach kodeksu cywilnego, a konkretnie w art. 78. Zgodnie z tą regulacją do zachowania formy pisemnej czynności prawnej – a taką jest złożenie oferty, wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Pamiętać jednocześnie należy, iż różne dokumenty i oświadczenia składane wraz z ofertą składane są w różnych formach i nie powinno to wprowadzać w błąd co do prawidłowości podpisania samej oferty.

Wymóg pisemności odnosi się do wielu czynności zamawiającego i wykonawcy w postępowaniach przetargowych, co nie oznacza, że wszelkie załączniki do oferty muszą przybrać formę pisemną w rozumieniu kc (np. próbki nie są przedkładane w formie pisemnej w świetle kc). Dokument jakim jest załącznik powinien być przedłożony w formie wydawanej przez odpowiedni - właściwy organ.

Trafnie podnosi się w literaturze, że wprowadzenie możliwości załatwienia spraw w drodze elektronicznej lub przy użyciu faksu, nie stanowi zaprzeczenia zasady pisemności ani jej jakościowej zmiany, a jedynie dostosowuje ją do nowych warunków technicznych, zachowując jednak jej istotę. Należy bowiem w pełni zgodzić się z poglądem wyrażonym przez M. A. Waligórskiego, że „sformułowana w początkach XX wieku przez Maxa Webera zasada pisemności będąca jedną z podstawowych cech modelu instytucji biurokratycznej, w miarę rozwoju techniki i stosowania jej w administracji doznaje istotnych przekształceń co do formy”. Wskazane zjawisko autor określa jako ewolucję zasady pisemności a nie jej zaprzeczenie.

Należy wskazać, że treść zasady pisemności nie powinna być odczytywana w świetle obowiązku dokonywania czynności w formie pisemnej rozumianej zgodnie z przepisami k.c. Zasada pisemności obejmuje, bowiem wszelkie czynność dokonywane w formie pisemnej, sensu largo, których przeciwieństwem jest forma ustna. Oświadczenia złożone w tradycyjnej formie pisemnej, w drodze elektronicznej lub przy użyciu faksu, będą zgodne z zasadą pisemności, a ich zgodność z poszczególnymi regulacjami prawnymi należy rozpatrywać w konkretnych okolicznościach prawno-faktycznych. Rozwój nowych technologii sprzyjających szybkiemu porozumiewaniu się i wymianie informacji wymusza zmianę pojmowania formy pisemnej, jednakże uwzględniając cel ustanowienia zasady pisemności należy uznać takie rozwiązania za równorzędne.                                               

   

Cechą konstytutywną zaświadczenie jest jej treść oraz spełnienie warunków formalny jego wydania a nie forma w jakiej zostało ono wydane. Samodzielnie pobrany przez wykonawcę wydruk zaświadczenia stanowi literalne odzwierciedlenie informacji udostępnionych za pośrednictwem strony internetowej  ZUS i umożliwia pełne skontrolowanie okoliczności, które w świetle regulacji Pzp mogą stanowić przesłankę wykluczenia wykonawcy. Jedyną różnicą jest konieczność przeprowadzenia weryfikacji przedmiotowego dokumentu. Takie  zaświadczenie  można  zweryfikować  wchodząc  na  stronę  ZUS-  „weryfikacja  zaświadczeń  o niezaleganiu”. 

§ 7 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie  dokumentów wskazuje, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jednakże, żadne przepisy nie określają statusu prawnego wydruku komputerowego, nie precyzują także jego mocy dowodowej. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że percepcja treści dokumentu jest możliwa jedynie poprzez użycie odpowiednich urządzeń (np. komputerów) i oprogramowania, a ponadto następuje dopiero poprzez wyświetlenie na monitorze bądź poprzez wydruk komputerowy. A więc każdorazowo percepcja następuje w formie zmaterializowania danych. W związku z powyższym, nie da się jednak wskazać czy wydruk zaświadczenia jest oryginałem czy też kopią wymagającą poświadczenia za zgodność z oryginałem. W takie sytuacji należy per analogiam odwołać się do rozwiązań funkcjonujących w przypadku podobnych zaświadczeń. 

Powyższe zdaje się zasadne w świetle stanowiska doktryny w której prawa sporną pozostaje przyjęcie właściwej koncepcji dokumentu – wąskiej lub szerokiej. Koncepcja wąska zakłada, że dokumentem może być wyłącznie dokument pisemny, którego nieodzownym elementem jest podpis wystawcy. Natomiast zgodnie z ujęciem szerokim, dokumentem jest każdy przedmiot wyrażający pewną myśl, bez względu na to, z czego jest ten przedmiot wykonany oraz jakimi środkami myśl ta została wyrażona (podpis nie jest przy tym wymagany). W świetle rozwoju nowych technologii widoczna wydaje się przewaga tej drugiej koncepcji.

Należy zważyć także na konsekwencje przyjętej interpretacji. W sytuacji, w której zamawiający ma wątpliwości co do dokumentów przedstawionych przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, winien wezwać go w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień. Następnie zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę. Zdaje się, że w świetle wątpliwości i daleko idących konsekwencji procesowych, należy opowiadać się za liberalną wykładnią przepisów. Przyjęcie wyłącznie wykładni literalnej zdaje się być przejawem biurokratyzowania postępowań i nie przyczyniającej się do prawidłowego przebiegu postępowania formalizacji.

Należy także zwrócić, uwagę na rozwój systemu administracji oraz zamówień publicznych, w świetle nowych dyrektyw zmierzających do dalszej ewolucji ku jego pełnej informatyzacji posłużą przyjęte regulacje Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE, Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE, Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/55/UE. Dwa pierwsze akty normatywne uwzględniają m.in. obowiązek przesyłania ogłoszeń oraz udostępniania dokumentacji przetargowej wyłącznie w postaci elektronicznej czy też obowiązek komunikacji elektronicznej (w pełni elektroniczna komunikacja oznaczająca komunikację za pomocą środków elektronicznych na wszystkich etapach postępowania) w szczególności w zakresie elektronicznego składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Również dokumenty potwierdzające będą uwzględniane wyłącznie w formie elektronicznej. Wykładni prounijna wymaga uwzględnia uchwalonych dyrektyw przynajmniej jako wskazówki interpretacyjnej i w razie wątpliwości przyjęcie rezultatu zgodnego z duchem dyrektyw.