czwartek, 25 czerwca 2015

Czy można zmusić zamawiającego do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych?


Zapewne większość z szkoleniowców oraz doradców chociaż raz spotkała się z sytuacją w której przedstawiciel jednostki zobowiązanej do stosowania zamówień publicznych był niezadowolony z tego faktu. Niektórzy, w tym także i ja, spotkali się również ze stanowiskiem, że podmiot nie stosuje przepisów Pzp, gdyż się one nie przyjęły czy też nie sprawdziły. Pomijając uwagi o charakterze ogólnym odnoszące się do katalogu podmiotowego i przedmiotowego stosowania ustawy (oraz wyłączeń) należy wskazać, że ustawa Pzp ma charakter powszechny i umożliwia podmiotom publicznym nabywanie dóbr i usług a więc spełnianie roli inwestora. Niekiedy jednak niezadowoleni klienci ustawy (zamawiający) odstępują od stosowania regulacji, np. w wyniku porozumienia zawierają umowę na dowóz uczniów z terenu gminy do szkół (Zob. Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 4 lipca 2013 r., BDF1/4900/2/3/13/53). 


Pomimo oczywistej niezgodności takiego zachowania z prawem należy zastanowić się jakie są jego konsekwencje prawne, kto poniesie i w jakim zakresie odpowiedzialność. A nadto czy wykonawca może zmusić zamawiającego do rozpisania zamówienia i zawarcia z nim kontraktu.

Czy zainteresowany kontraktem wykonawca może odwołać się do KIO?

Podmiotami którym zależy na udzielaniu zamówień w trybie Pzp niewątpliwie są wykonawcy. Zastosowanie bowiem regulacji ustawowych wymusza m.in. publikację ogłoszenia, postępowanie zamawiającego wg. jasnych i precyzyjnych procedur, umożliwia skorzystanie z środków ochrony prawnej itd. Organem który zdaniem części wykonawców może zmusić zamawiającego do zastosowania przepisów Pzp jest KIO. Izba i jej orzeczenia są bowiem stałym i powszechnie znanym elementem krajobrazu systemu zamówień publicznych. Nadto powszechne u niektórych wykonawców jest przekonanie, że KIO jest najlepszym straszakiem na zamawiających. 

KIO nie jest jednak organem posiadającym nieograniczone zakresowo kompetencje. Na wstępie należy wskazać, że w zakresie kognicji KIO leży rozstrzyganie w drodze wyroków sporów między zamawiającymi a wykonawcami w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wszczynanych wskutek wniesienia odwołania. O powyższym stanowi przepis art. 172 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Stąd też ustawodawca w art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp uregulował przesłankę nakazującą odrzucenie odwołania, jeżeli w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Wskazać zatem należy, iż KIO jest organem uprawnionym jedynie do rozstrzygania sporów określonych w przepisach ustawy Pzp a więc jedynie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak również tylko i wyłącznie od czynności, bądź zaniechań podmiotów zamawiających. Jeżeli więc dana procedura zmierzająca do zawarcia umowy nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, Izba nie jest władna do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom takiej procedury, jak również podmiotom zainteresowanym udziałem w takiej procedurze. (vide postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2011 r., KIO 1009/11). Reasumując KIO nie jest władne do ukarania zamawiającego, który odstąpił od stosowania ustawy.

Czy Prezes UZP może ukarać zamawiającego?

Jeżeli zatem KIO nie może przymusić zamawiającego do stosowania ustawy to być może Prezes UZP posiada stosowne kompetencje. Zgodnie z art. 200 Pzp zamawiający, który udziela zamówienia bez stosowania ustawy podlega karze pieniężnej nakładanej przez Prezesa UZP.

W związku z charakterem przesłanek pozwalających na stosowanie administracyjnych kar pieniężnych należy uznać, że instrument ten jest sposobem sankcjonowania niektórych obowiązków administracyjnoprawnych i jako takie nakładane są po przeprowadzeniu stosownego postępowania. Zasadniczo nałożenie kary pieniężnej będzie następowało po przeprowadzeniu kontroli. Dla skuteczności odstraszania od stosowania Pzp istotna jest także wysokość kar pieniężnych. Dla zamówień udzielanych w procedurze podprogowej kara wynosi 3000 zł, dla zamówień o wartości równej lub wyższej, ale nieprzekraczającej wartości właściwych dla procedury zaostrzonej - 30 000 zł, a dla zamówień w procedurze zaostrzonej - 150 000 zł. Ustawa nie przewiduje możliwości uzależniania kar od rodzaju naruszenia oraz stopnia zawinienia. Jednakże nie każdy zamawiający podlega tej odpowiedzialności. Zgodnie bowiem z art. 199 Pzp odpowiedzialności przepisami Pzp nie stosuje się do:

1)      zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1 - jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
2)      zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 2 - państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, nienależących do jednostek sektora finansów publicznych;
3)      zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 5- innych niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 podmiotów, jeżeli ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu określonych prac lub usługi związane z takimi robotami.

Sposób ukarania pozostałych zamawiających

Dla osób odpowiedzialnych z ramienia jednostek sektora finansów publicznych, o których jest mowa w ustawie o finansach publicznych, sankcje związane z brakiem stosowania przepisów ustawy Pzp przewiduje art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wśród kar za naruszenie dyscypliny finansów publicznych znalazły się bowiem zarówno upomnienie i nagana, jak też kara pieniężna oraz zakaz pełnienia funkcji kierowniczych związanych z dysponowaniem środkami publicznymi

Podsumowanie

Decydujący się na odstąpienie od stosowania Pzp zamawiający musi liczyć się na poniesienie konsekwencji prawnych. Przy czym zakres tej odpowiedzialności jest odmienny na gruncie Pzp oraz ustawy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ponosi osoba, która dopuściła się naruszenia (np. członek komisji przetargowej, kierownik zamawiającego) a nie instytucja zamawiająca jak w przypadku Pzp .                                                                                           

Nadto organ orzekający w sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych bierze pod uwagę stopień winy oraz skutki i stopień szkodliwości czynu, natomiast przepisy Pzp nie uzależniają kary nakładanej na zamawiającego od przywołanych czynników.          

W ramach niniejszego opracowania istotne jest, że  odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych przewiduje także inny sposób sankcjonowania niż Pzp. Wśród kar za naruszenie dyscypliny finansów publicznych znalazły się bowiem zarówno upomnienie i nagana, jak też kara pieniężna oraz zakaz pełnienia funkcji kierowniczych związanych z dysponowaniem środkami publicznymi.

Zakres kar z pewnością skutecznie może zachęcić zamawiających do stosowania ustawy, jednakże w przypadku podjęcia odmiennej decyzji regulacje prawne w żaden sposób nie chronią potencjalnych wykonawców. Rozwiązanie takie z pewnością nie sprzyja ochronie praw indywidualnych podmiotów rynku zamówień publicznych.




Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza