Zamówienia publiczne stanowią procedurę zgodnie z
którą zobligowane podmioty zmierzają do zawarcia umowy, dotyczącej nabycia
towarów i usług[1]. Rynek zamówień publicznych jest
rynkiem szerokim[2] o czym świadczy liczba podmiotów
zobowiązanych do stosowania procedur zamówień publicznych, oraz liczba
potencjalnych wykonawców. Rynek krajowy, po przystąpieniu Polski do Unii
Europejskiej w 2004 r., poszerzył się ponadto o rynek wspólnotowy na którym
wykonawcy mogą ubiegać się o zawarcie umowy w sprawie zamówień publicznych.
Poszerzenie rynku, oraz liczne unormowania unijne w
kwestii zamówień publicznych, zbliżające procedury różnych krajów poprzez
implementacje odpowiednich dyrektyw, umożliwiają wyłonienie najkorzystniejszej
dla zamawiającego oferty. Rozwój rynku wspólnotowego spowodował wzrost
konkurencyjności również na rynkach krajowych. Taka sytuacji implikuje
jednoczesną poprawę jakości usług i obniżenie cen. W gospodarce wolnorynkowej w
której występuje przewaga podaży nad popytem, pozycja zamawiającego jest
silniejsza co umożliwia mu w większości wypadków wybranie optymalnej spośród
złożonych ofert. Wydatkowanie środków przez zamawiającego, jako dysponenta
środków budżetowych, musi odbywać się w sposób jasny, według zrozumiałych reguł.
Umowa w sprawie zamówień publicznych jest umową kwalifikowaną podmiotowo,
której jedna ze stron, zamawiający jest zawsze zobligowany do stosowania
regulacji ustawowej, wydatkując środki publiczne. Dodatkowo obowiązującym jest
zakaz zaciągania zobowiązań pieniężnych bez dostatecznego pokrycia w planie
finansowym jednostki. W związku z czym zawarcie umowy jest uzależnionego od
rzeczywistego zapotrzebowania jednostki oraz dodatkowo pokryciem zobowiązań w
planie finansowym. Unormowanie to stanowi ograniczenie zamawiającego do
zaciągania zobowiązań umownych, ze względu na jego status prawny[3]. Umowa w sprawie zamówień publicznych stanowi etap
końcowy procedury zamówień publicznych wyłaniających wykonawcę. Art. 139 p.z.p.[4] odsyła w sprawach nieuregulowanych w ustawie do
stosowania przepisów k.c., jednakże należy pamiętać iż przepisy p.z.p. mają
pierwszeństwo przed przepisami kodeksu cywilnego. Stosując przepisy k.c., oraz
innych ustaw należy pamiętać o odrębnościach narzuconych przepisami p.z.p. oraz
naturą zamówień. Konsekwencją takiego unormowania umów w sprawie zamówień
publicznych jest zastrzeżenie dla nich formy pisemnej z rygorem ad
solemnitatatem chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej (art.
139 ust.2 p.z.p.). Takie rozwiązanie gwarantuje pewność obrotu, chroni interesy
stron a ponadto sprzyja realizacji naczelnych zasad udzielania zamówienia
(zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Ponadto zgodnie
z art. 139 ust. 3 p.z.p. umowa jest jawna a jej udostępnianie następuje na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej[5]. Na tym etapie należy wskazać iż unormowania k.c. nie
nakładają na strony obowiązku zawierania umów w określonej prawnie formie, poza
wyjątkami wyraźnie w ustawach wskazanych. Umowy zawierane na podstawie
unormowań k.c., nie podlegają zasadzie jawności. Umowy zawierane między
stronami stosunku zobowiązaniowego, są znane tylko tym podmiotom, chyba że wolą
stron informacje o ich zawarciu zostały przekazane osobą trzecim. Ponadto w
umowach zawieranych na podstawie k.c. strony mogą zastrzec na podstawie swobody
umów iż zapisy umowy lub informacja o jej zawarciu nie zostaną przekazane osobą
postronnym.
Do umów w sprawach zamówień publicznych będą
znajdowały zastosowanie przepisy szczególne regulujące dany stosunek umowny,
takie jak prawo bankowe w odniesieniu do umów rachunku bankowego, czy też
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w przypadku zawierania umowy
licencyjnej. Ustawa p.z.p. w bardzo dużym stopniu ogranicza znane z k.c.
zasady swobody umów. Ograniczenia te są konsekwencją swoistych zasad
zastosowanych dla całej procedury przetargowej (przede wszystkim zasada
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców). W rozdziale
pierwszym wyróżnione zostały następujące elementy swobody kontraktowania:
swobody zawarcia lub nie zawarcia umowy, możliwości swobodnego doboru
kontrahenta, dowolność ukształtowania treści umowy przez strony oraz dowolność
formy umowy. Ustawodawca w przepisach p.z.p. bezpośrednio odwołał się do trzech
spośród wymienionych cech.
Pierwsza swoboda nie została przez ustawodawcę
ograniczona, zamawiający nie ma obowiązku zawierania umów z wykonawcą, jednakże
jeżeli zdecyduje się na jej zawarcie, a zostaną spełnione przesłanki obligujące
go do zastosowania procedur zamówień publicznych, obowiązany jest do zawarcia
umowy z wyłonionym wykonawcą. Możliwość swobodnego doboru kontrahenta została w
tym wypadku, wręcz zlikwidowana. Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji nie jest
dopuszczalne swobodne wybranie kontrahenta, zamawiający obowiązany jest
stosować obiektywne kryteria ocen pozwalające na wybór najlepszej oferty.
Podstawowym kryterium oceny jest cena, która bardzo często decyduje o tym z
którym podmiotem zostanie zawarta umowa. Podmiot zawierający umowę na podstawie
przepisów k.c. może kierować się dowolnymi kryteriami doboru kontrahenta, nawet
takimi które w obiektywnej ocenia wydają się irracjonalne, nie krępuje go także
system oceny ofert, którego może nie stosować. Podmiot prawa cywilnego może
także zawrzeć umowę na najmniej korzystnych warunkach. Dowolność ukształtowania
treści umowy, została ograniczona poprzez obowiązek korelowania treści umowy z
treścią warunków zamówienia. Ustawodawca wprowadził możliwość wprowadzenia
nieistotnych zmian w treści umowy. W związku z powyższym nie jest dopuszczalne,
po wyłonieniu najkorzystniejszej oferty, istotne zmodyfikowanie treści umowy.
Takie zachowanie zamawiającego mające na celu obejście przepisów, nastawione na
wybór określonego kontrahenta było by sprzeczne z
prawem.
Ustawa p.z.p. ogranicza bezpośrednio także swobodę
wyboru formy zawieranej umowy. Ograniczenie swobody wyboru formy ma wymiar
powszechny. Każda umowa w sprawie zamówienia publicznego, chociażby nie
przewidywały tego przepisy regulujące dany typ umowy, musi być zawarta w formie
pisemnej pod rygorem nieważności. Zgodnie z art. 78 § 1 zdanie pierwsze
k.c. do zachowania formy pisemnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu pod
dokumentem którego treść zawiera oświadczenie woli strony. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego odpowiada kodeksowej umowie wzajemnej, którą cechuje to
iż świadczenie jednej strony jest sprężone z świadczeniem drugiej (do ut
des). Wzajemność umowy w sprawie zamówień publicznych wynika wprost z
definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 13 p.z.p., wskazującym na obowiązki
stron. Wzajemny charakter tych umów należy uznać za cechę konstytutywną tych
umów. Nie są dopuszczalne w obrocie umowy pod tytułem darmym, jak to ma miejsce
w niektórych umowach kodeksowych. Nie będą spełniać ustawowych wymogów umowy w
sprawie zamówienia publicznego zarówno umowy, na podstawie których zamawiający
uzyskuje przysporzenia nieodpłatnie, jak i takie, na mocy których sam świadczy,
bez uzyskania świadczenia wzajemnego. W pierwszym przypadku brak jest elementu
opłacenia zamówienia przez zamawiającego, w drugim zaś - elementu pozyskania
dostaw, usług lub robót budowlanych.
Ponadto zgodnie z art. 3531 k.c. swoboda
umów ograniczona jest: ustawą, zasadami współżycia społecznego, właściwością
(naturą) stosunku zobowiązaniowego. Ponadto ograniczenia swobody umów wynikają
z norm prawnych odnoszących się do pierwotnej niemożliwości świadczenia oraz
wyzysku. Nie bez znaczenie dla swobody kontraktowania pozostaje kwestia
nieważności czynności prawnych. Nieważność czynności prawnych jest skutkiem:
a) sytuacji w której
czynność została dokonana przez osoby pozbawione zdolności do czynności
prawnych
b) dokonania czynności z
pominięciem wymaganej formy
c) wystąpienia
sprzeczności czynności z ustawą albo gdy czynność ma na celu jej obejście
d) sprzeczności czynności z
zasadami współżycia społecznego.
Nieważność czynności występuje także w przypadku
wadliwości oświadczenia woli. Wadami oświadczenia zgodnie z normami kodeksowymi
są:
a) brak świadomości lub
swobody powzięcia decyzji i wyrażenia woli
b) pozorność,
c) błąd,
d) groźba,
e) podstęp.
Umowy w sprawie zamówień publicznych podlegają
interpretacji wg. takich samych reguł wykładni oświadczeń woli jak wszelkie
inne umowy, a więc zgodnie z art. i art. 65 § 1 i 2 k.c. Stosownie do
przywołanych przepisów, oświadczenia woli należy interpretować tak jak tego
wymagają okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy także badać jaki był zgodny
zamiar stron oraz celu umowy, a nie wyłącznie opierać się na literalnym
brzmieniu treści umowy. Kolejną cechą wyróżniająca umowy zawarte na podstawie
przepisów prawa zamówień publicznych jest jawność ich treści. Ustęp 3 art. 139
p.z.p. wyraża zasadę jawności umów w sprawach zamówień publicznych, będącą
konsekwencją generalnej zasady, wyrażonej w art. 8 p.z.p., jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jawność wynikająca z tych
przepisów nie ma charakteru bezwzględnego, nie jest to dopuszczalne biorąc
chociażby pod uwagę ochronę tajemnic prawnie chronionych. Interpretując normę
płynącą z wspomnianych przepisów, należy uznać że umowy są jawne. Normami
określającymi zasady dostępu do umów są przepisy o dostępie do informacji
publicznej. Przepisy te bowiem wskazują tylko procedurę udostępniania.
Jawność umów będzie podlegać przepisom o ochronie informacji niejawnych oraz o
ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, także ze względu na prywatność
osób fizycznych oraz tajemnicę przedsiębiorcy. Obowiązek udostępniania umowy
spoczywa na wszystkich zamawiających, także na tych którzy nie są objęci zakresem
stosowania ustawy o dostępie do informacji publicznej. W związku z brzmieniem
ustawowego uregulowania tej materii, obowiązek ujawnienia umowy nie spoczywa
więc na wykonawcy.
Cechą charakterystyczną umów w sprawie zamówień
publicznych jest asymetryczność stron umowy. W przypadku umów obligacyjnych
zawieranych na podstawie k.c. podstawową zasadą jest równość stron, objawiająca
się w zasadzie swobody kontraktowania wszystkich kontrahentów. Asymetryczność
stron stosunku nie jest zaprzeczeniem tej zasady, stanowi jednak jej swoistą
modyfikację wynikającą z natury stosunku prawnego. Orzeczenie KIO[6] wskazuje iż przepisy p.z.p. wprowadzają modyfikację
kodeksowej zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
specyficzne ograniczenia swobody umów. Nierówności stron stosunku prawnego w
zamówienia publicznych wynika wprost z przepisów ustawy. p.z.p. zawiera w
swoich unormowaniach instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie dla zamawiającego
działającego w interesie publicznym. Działania zamawiającego mają na celu
doprowadzenie do zaspokojenia potrzeb zbiorowości. W uzasadnieniu wskazanego
orzeczenia KIO wskazane zostało, że powodem asymetryczności stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego jest poziom ryzyka ponoszonego przez
zamawiającego który przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem
wolnorynkowej działalności gospodarczej, występującej w wypadku zawierania
typowej umowy cywilnoprawnej pomiędzy przedsiębiorcami. KIO w wyroku z 26
listopada 2009 r.[7] wskazuje, że zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do zwiększenia odpowiedzialności wykonawcy, obciążając
go dodatkowym ryzykiem. Taka sytuacja o ile nie będzie niezgodna z właściwością
stosunku prawnego, ustawami oraz zasadami współżycia społecznego nie będzie
uchybiać zasadzie swobody umów. Nie uchybianie zasadą kontraktowania
podyktowane jest także faktem iż wymagania zostają określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, na które wykonawca składając ofertę musi wyrażać
zgodę. W przypadku braku takiej zgody wykonawca może nie złożyć oferty na
ustalonych przez zamawiającego warunkach. Treść umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest określana jednostronnie przez zamawiającego i jest kształtowana
w sposób odpowiadający jego potrzebom[8]. Umowy w
sprawie zamówień publicznych zbliżone są do umów adhezyjnych, których zawarcie
następuje przez przystąpienie jednej strony do warunków określonych przez
drugą. Jeżeli zamawiający posługuje się ogólnymi warunkami albo wzorami umów,
obowiązany jest do wprowadzenia tych unormowań do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
[1] P. Szustakiewicz, Zasady prawa zamówień
publicznych ,Warszawa 2007 r., s.7.
[2] W ciągu 2011 roku, opublikowanych zostało ok.
300 000 tysięcy postepowań na kwotę ok. 110 mld złotych. Dane z Biuletyny
Informacyjnego UZP, nr 8/2011.
[3] R. Szostak, Zakaz udzielania zamówień bez
dostatecznego pokrycia finansowego, w: ustawowe ograniczenia swobody
umów. Zagadnienia wybrane, pod red. B. Gneli, Warszawa 2010, s 149-150,
156-157.
[4] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku, Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. 2004 nr19 poz.177 z późn. zm.)
[5] J.E. Nowicki, Między Kodeksem cywilnym a Prawem
zamówień publicznych (3), Monitor Zamówień Publicznych, 2010, nr 5, s
43-45.
[6] Wyrok KIO z 30 czerwca 2010 r., sygn. 1189/10.
[7] Wyrok KIO z 26 listopada 2009 r., sygn. KIO/ UZP
1547/09.
[8] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s 9 (wraz z powołanym tak
orzecznictwem).
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz